[制作、販賣、傳播淫穢物品罪]制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

一、概念及其構(gòu)成
制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品的行為。
（一）客體要件
本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂制品的管理，其犯罪對象是淫穢物品。所謂淫穢物品主要是指具體描繪性行為或露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影響、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品，有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品，包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品也不能視為淫穢物品。
（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。
1、制作淫穢物品的行為
制作，即制造。制作淫穢物品，是指通過某種方式利用某種有形形式帶有創(chuàng)作性的導(dǎo)致淫穢物品產(chǎn)生乃至可見之于世的行為。制作淫穢物品的行為有四個(gè)要素：一是行為帶有創(chuàng)作性或原創(chuàng)性。淫穢物品可以看作是行為人的作品，行為人將一定的想法、觀念或情感通過構(gòu)思、取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)或組合在淫穢物品中表現(xiàn)出來。因而淫穢物品所具有的特征“誨淫性”，即是行為人在制作中的主觀見之于客觀的過程，是一種嚴(yán)重違背社會(huì)道德、破壞社會(huì)管理秩序的創(chuàng)作行為。二是通過某種方式，利用某種手段，例如編寫、攝制、繪制、雕刻、研制、設(shè)計(jì)等手段。制作不同的淫穢物品會(huì)因其載體不同或物質(zhì)形式不同而有其特殊的手段。如制作淫具，就可能有設(shè)計(jì)、研制、試驗(yàn)、組裝、生產(chǎn)等一系列行為方式；制作淫藥，就可能有采集原料、配制、實(shí)驗(yàn)、生產(chǎn)等一系列行為方式。三是利用某種有形形式，即要有一定的載體或某種淫穢物品是一種實(shí)物。有形形式包括：文字形式，如書刊、報(bào)紙，以及劇本等；繪畫形式，如圖片；音像形式，如電影；攝影形式，如照片、電視、錄像、錄音，國際互聯(lián)網(wǎng)也可年看作是這一形式；實(shí)物形式，如雕塑、淫具、淫藥等。淫穢物品具有有形形式，使之與非有形形式的淫穢行為（如表演），宣揚(yáng)淫穢內(nèi)容的口頭作品區(qū)分開來，這也有利于正確界定罪與非罪，以及和其他罪的界限。四是制作行為能夠產(chǎn)生一定的結(jié)果，即淫穢物品可能的或現(xiàn)實(shí)的被產(chǎn)生出來，見之于世，這也是行為人制作行為所追求的，因而也就與單純的停留在意識活動(dòng)范疇的構(gòu)思、揣摩區(qū)分開來，對于后者是不能認(rèn)為是犯罪的。
2、復(fù)制淫穢物品的行為
所謂復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄像、翻錄、翻拍等方式將某一物品制作多份的行為。復(fù)制淫穢物品，指對已有的淫穢物品進(jìn)行仿造或重復(fù)制作，使之再現(xiàn)。其特征表現(xiàn)為：一是復(fù)制行為沒有原創(chuàng)性或創(chuàng)作性。即行為人是對已有的淫穢物品進(jìn)行仿造，而該淫穢物品可能是別人創(chuàng)作出來的或行為人已經(jīng)創(chuàng)作出來的。例如翻錄淫穢錄像，就是利用一定的設(shè)備將已有的淫穢內(nèi)容轉(zhuǎn)錄下來，行為沒有原創(chuàng)性或創(chuàng)作性是復(fù)制行為的最顯著的特征，從而將其與本罪中的制作淫穢物品的行為區(qū)分開來。二是復(fù)制行為往往具有重復(fù)性。即行為人利用同一的方式（有時(shí)可能運(yùn)用幾種方式）將已有的淫穢物品仿造為多個(gè)。這也是復(fù)制行為危險(xiǎn)性的集中體現(xiàn)，行為人利用某種復(fù)制手段將淫穢物品的數(shù)量增多，為其廣泛散播創(chuàng)造了可能。
3、出版淫穢物品的行為
出版，指將作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行。出版淫穢物品的行為，是指出版單位以合法名義編輯、印刷、發(fā)行淫穢書刊、圖片和音像制品。其特征主要三個(gè)方面：一是行為主體是出版單位，即經(jīng)國家出版管理部門審批登記，經(jīng)所在地工商行政管理機(jī)關(guān)注冊并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的出版單位，如各類出版社、雜志社、報(bào)社、音像出版社等。在我國，除國家批準(zhǔn)的出版單位外，任何單位和個(gè)人不得出版在社會(huì)上公開發(fā)行的圖書、報(bào)刊、圖像出版物。因此，如果不是出版單位的其他單位、個(gè)人制作、發(fā)行淫穢書刊和音像制品，則應(yīng)區(qū)分不同情形視為制作行為或復(fù)制行為。二是出版淫穢物品須以合法名義。出版單位在社會(huì)上公開發(fā)行出版物，是國家正式批準(zhǔn)的，即享有合法的行政許可，因而其出版淫穢物品形式上是合法的，如具有國家統(tǒng)一的書號，其發(fā)行、流傳也是公開的。當(dāng)然，并不能因?yàn)槠涑霭嫘袨榫哂泻戏x而否認(rèn)其實(shí)質(zhì)的違法，因而以合法名義出版的某些個(gè)人印刷、發(fā)行淫穢出版物的行為沒有什么本質(zhì)上的不同，即都是為國家法律所禁止的。三是出版的淫穢物品限于出版物。即限于文字型、繪畫型、攝影型、音像型淫穢物品，而對實(shí)物型淫穢物品則無所謂“出版”的。例如，淫穢的雕塑可能由制作工藝美術(shù)品的單位制作、復(fù)制，但其將之推向社會(huì)則不能認(rèn)為是出版。
4、販賣淫穢物品的行為
販賣淫穢物品的行為，指向特定的人或不特定的人有償轉(zhuǎn)讓淫穢物品的行為。主要包括出售和交換兩種方式。其特征有二：一是販賣淫穢物品行為的對象是特定的或不特定的人。對特定的人的販賣行為，表現(xiàn)為行為人與該特定人具有較為固定的或長期的交易關(guān)系，如批發(fā)淫穢物品；對不特定人的販賣行為，表現(xiàn)為行為人非固定性地向他人有償轉(zhuǎn)讓淫穢物品，如零售淫穢物品。顯然后者較前者具有更強(qiáng)的直接和擴(kuò)散性。二是販賣淫穢的行為，直接以獲得現(xiàn)實(shí)的對價(jià)為目的。
5、傳播淫穢物品的行為
傳播，即廣泛散布。傳播淫穢物品的行為，是指以公開的或半公開的方式在一定范圍內(nèi)廣泛散布淫穢物品的行為。其特征為：一是相對公開性。即在一定范圍內(nèi)不加隱蔽地向多數(shù)人散布。二是擴(kuò)散性。即行為人利用同一個(gè)或同一種淫穢物品反復(fù)的、多次的向多數(shù)人散布。三是廣泛性。即傳播行為作用的是很廣泛的，尤其本罪中行為人是以牟利為目的，其為牟利必然盡可能擴(kuò)大傳播面以賺取高額利潤。四是方式的多樣性。具體方式包括播放、出租、出借、承運(yùn)、郵寄、攜帶等等。播放，一般是指對音像型淫穢物品的傳播，例如播放淫穢錄像；出租，指收取一定的租金，讓別人暫時(shí)使用淫穢物品，例如出租淫穢書刊，出租淫穢錄像帶或激光視盤；出借，指將淫穢物品借出以換取相應(yīng)的對價(jià)，例如出租淫具；承運(yùn)，即代為運(yùn)輸；郵寄指通過郵電部門傳遞；攜帶指隨身持有淫穢物品。近年來隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，一些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品，其社會(huì)危害性更大且犯罪手段隱蔽，是一種新的傳播方式。
（三）主體要件
本罪主體是一般主體。即凡年滿16周歲，有刑事責(zé)任能力的自然人和單位只要實(shí)施了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，都構(gòu)成本罪的主體。企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體如果實(shí)施了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，亦構(gòu)成本罪的主體。對單位犯本罪的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條的規(guī)定處罰，并對單位判處罰金。
（四）主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是淫穢物品而進(jìn)行制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播，同時(shí)行為人在實(shí)施本罪的犯罪行為時(shí)還必須具有以牟利為目的，這是本罪不可缺少的主觀因素，只要有此目的，無論是否獲利、獲利多少均不影響本罪。

二、處罰
犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。