貪污罪的認(rèn)定

　?。ㄒ唬﹨^(qū)分本罪與非罪的界限
　　貪污罪作為一般貪污行為的特殊形式，除具有一般貪污違法行為的共性外，還具有自身的特性。構(gòu)成貪污罪的貪污行為，還具有貪污數(shù)額和情節(jié)上的要求。因此，認(rèn)定貪污罪與一般貪污違法行為時，應(yīng)把握以下方面：
　　1、要看行為人貪污的數(shù)額是否達(dá)到5干元。其中，貪污的數(shù)額按累計(jì)方法計(jì)算。對于行為人貪污的數(shù)額達(dá)到5千元的，無論其情節(jié)如何，均構(gòu)成貪污罪；而對于貪污的數(shù)額尚未達(dá)到5千元的，一般應(yīng)視為一般貪污違法行為，
2、要看行為人的貪污情節(jié)。其中，貪污情節(jié)主要針對貪污數(shù)額不滿5千元的貪污行為。如果貪污數(shù)額不滿5千元，貪污情節(jié)較輕時，對該貪污行為就應(yīng)認(rèn)定為一般貪污違法行為；如果貪污數(shù)額不滿5千元，但貪污情節(jié)較重時，對該貪污行為就應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。
其中，貪污情節(jié)是否屬于較重或較輕范圍，一般應(yīng)從以下方面進(jìn)行綜合分析、界定：
一看行為人的一貫表現(xiàn)；
二看行為人貪污行為的動機(jī)和目的；
三看行為人所貪污的公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物的性質(zhì)、用途；
四看行為人貪污的手段；
五看貪污行為所造成的后果；
六看行為人的悔罪表現(xiàn)。
根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（試行）的規(guī)定，個人貪污數(shù)額不滿5千元，但具有貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)的。

　　（二）貪污罪既遂和未遂的認(rèn)定
　　所謂貪污罪的既遂，是指行為人所故意實(shí)施的非法占有公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物行為，已具備了貪污罪構(gòu)成的全部要件，同時產(chǎn)生了危害結(jié)果。因此，認(rèn)定貪污罪既遂與否，應(yīng)把握以下兩點(diǎn)：
　1、看行為人的貪污行為，是否符合貪污罪構(gòu)成要件的特征。其中，衡量非法占有的標(biāo)準(zhǔn)，是行為人是否實(shí)際已非法占有了公共（國有）財(cái)物或非國有單位的財(cái)物。如果已實(shí)際非法占有了，即視為既遂。
2、看行為人的貪污行為，是否造成了客觀的危害結(jié)果。其中，衡量造成了客觀危害結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)：一是貪污數(shù)額實(shí)際上已達(dá)到5千元；二是貪污數(shù)額雖然實(shí)際上尚未達(dá)到5千元，但客觀上存在貪污情節(jié)較重的事實(shí)。

　　對于符合上述兩方面的貪污行為，就可以認(rèn)定為貪污罪既遂。
　　所謂貪污罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行貪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是：（1）行為人已著手實(shí)施貪污行為；（2）行為人還沒有取得對公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物的實(shí)際控制權(quán)或所有權(quán)；（3）沒有取得對公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物實(shí)際控制權(quán)的原因，是由于行為人意志以外的原因。
　　因此，正確認(rèn)定貪污罪未遂時，除掌握其特點(diǎn)外，還應(yīng)注意以下問題：
　　1、認(rèn)定行為人還沒有取得對公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物的實(shí)際控制權(quán)或所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，是看公共（國有）財(cái)物是否已經(jīng)被行為人非法占有或者已經(jīng)被行為人非法取得。也就是說，行為人是否實(shí)現(xiàn)了其貪污犯罪的故意內(nèi)容或達(dá)到了其主觀上的預(yù)期希望或形成了客觀行為與主觀故意的相互一致。
2、對于一般的貪污未遂行為，如果屬于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的或具備其他免予刑事處罰條件的處。一般不以貪污罪論
3、對于符合下列情形的貪污未遂行為，仍應(yīng)以貪污罪論處，
（1）貪污數(shù)額巨大：
?。?）為首組織策劃共同貪污的；
　（3）毀滅罪證逃避偵查的；
?。?）為掩蓋貪污罪行，而嫁禍于人的；
?。?）企圖貪污特定款物造成惡劣影響的；
?。?）有證據(jù)證實(shí)其犯罪而拒不供認(rèn)的；
?。?）打擊報(bào)復(fù)報(bào)案人或舉報(bào)人的；
?。?）其他貪污情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　?。ㄈ┕餐澪鄯缸锏恼J(rèn)定
　　所謂共同貪污犯罪，是指二人以上共同實(shí)施的貪污犯罪行為。它有以下特點(diǎn)：一是貪污行為人必須是兩個人（含二人）以上，二是行為人共同實(shí)施了非法占有公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物的行為；三是行為人之間具有共同貪污的故意；四是各共同貪污犯罪人在共同故意支配下，彼此聯(lián)系，互為條件；五是共同貪污行為造成了總和犯罪結(jié)果。即貪污總額是每個共犯共同故意造成的統(tǒng)一結(jié)果。
　　認(rèn)定共同貪污犯罪時，除掌握其特點(diǎn)外，還應(yīng)注意以下問題：
　　1、貪污共犯中，必須包括具有國家工作人員身份的人員。就貪污共犯的組成而言，包括以下情形：一是國家工作人員之間組成的貪污共犯；二是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員之間組成的貪污共犯，三是上述兩種人員之間組成的貪污共犯；四是與上述一、二類人員勾結(jié)、伙同貪污的人員；五是受國有單位委派的非國有單位從事公務(wù)的人員之間組成的貪污罪共犯；六是受國有單位委派的非國有單位從事公務(wù)的人員與該非國有單位中人員組成的貪污共犯。
　　2、共同貪污犯罪行為所侵害的對象，是公共財(cái)物或非國有單位的財(cái)物。
　　3、共同貪污屬于貪污情節(jié)較重范疇。

　　（四）經(jīng)濟(jì)承包活動中貪污罪的認(rèn)定

　　經(jīng)濟(jì)承包是我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的一種重要經(jīng)營方式。就其類型而言，包括兩種：一是經(jīng)營權(quán)型承包，即發(fā)包方由經(jīng)營管理為主變?yōu)楸O(jiān)督管理為主，而承包方受發(fā)包方的委托直接對承包對象進(jìn)行經(jīng)營管理。它的特點(diǎn)是，承包對象的所有權(quán)與使用權(quán)發(fā)生了分離，即發(fā)包方仍對承包對象享有所有權(quán)，而承包對象的使用權(quán)則歸承包方享有。二是勞務(wù)型承包，即發(fā)包方與承包方圍繞著勞動報(bào)酬規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)，以承包方實(shí)現(xiàn)所承包的最終生產(chǎn)經(jīng)營成果指標(biāo)作為分配的依據(jù)，承包方并因而相應(yīng)地享有較大的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)和承擔(dān)較大的生產(chǎn)經(jīng)營責(zé)任。它的特點(diǎn)是：承包方接觸、使用生產(chǎn)資料的過程，是一種生產(chǎn)過程，而非管理、經(jīng)營活動。同時，承包方對接觸、使用的生產(chǎn)資料并不具有管理、處分權(quán)，因此，根據(jù)本法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，只有經(jīng)營權(quán)型承包中的承包人，才有利用職務(wù)的便利，實(shí)施侵吞侵占、竊取、騙取或以其他手段非法占有發(fā)包方財(cái)物的可能，才有成為貪污罪主體的可能。所以，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)承包活動中的貪污罪時，首先要確定該類承包是否屬于經(jīng)營權(quán)型的承包。然后把握以下方面：
　　1、正確認(rèn)定承包人是否具備貪污罪的主體資格。一般要從以下方面著手：

　?。?）考察發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)
　　據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局和國家工商行政管理局1995年頒布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)類型劃分的暫行規(guī)定》規(guī)定，目前我國的經(jīng)濟(jì)類型包括：國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)、個體經(jīng)濟(jì)、聯(lián)營經(jīng)濟(jì)、股份制經(jīng)濟(jì)、外商投資經(jīng)濟(jì)和港澳臺投資經(jīng)濟(jì)七種。就發(fā)包權(quán)而言，法律并未限定。因此，作為上述七種經(jīng)濟(jì)類型的對應(yīng)單位、組織，都可以成為發(fā)包方。
　　承包人作為受托人的一種特殊形式，根據(jù)本法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，如果變成貪污罪的主體，必須同時具備下列條件：一是接受國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位、組織的委托或委派后，直接從事承包活動或在被承包單位中從事公務(wù)；二是承包的內(nèi)容或職責(zé)，是負(fù)責(zé)國有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營活動。所以，就發(fā)包方而言，其必須是國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位、組織或非國有單位。包括國有公司、企業(yè)和事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，以及非國有公司、企業(yè)和事業(yè)單位。只有當(dāng)發(fā)包方是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體或非國有單位時，承包人才有成為貪污罪主體的可能；因此，發(fā)包方經(jīng)濟(jì)性質(zhì)如何，并不影響承包人成為貪污罪主體。

　?。?）考察承包人所承包的對象
　　承包人要具備貪污罪的主體資格，其所承包的對象必須是具體的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。它可以是某個獨(dú)立完整的國有或非國有公司、企業(yè)，也可以是國有或非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或團(tuán)體中的某一個經(jīng)濟(jì)實(shí)體部門；它既可以是承包時已經(jīng)存在的經(jīng)濟(jì)組織，也可以是承包時尚不存在，但發(fā)包方提供了生產(chǎn)資料、資金和其他經(jīng)營條件，而后由承包人據(jù)此去創(chuàng)建的經(jīng)濟(jì)組織。

　　（3）考察是真承包，還是假承包
　　認(rèn)定是真承包，還是假承包的關(guān)鍵，是看發(fā)包方是否向承包方提供依法成立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或合法的生產(chǎn)資料、資金和其他經(jīng)營條件。具體來說，對于承包時已存在的承包對象而言，其是否屬于依法成立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體；對于承包時尚未存在的承包對象而言，發(fā)包方是否向承包人提供了合法的生產(chǎn)資料、資金和其他經(jīng)營條件。

　　（4）考察承包權(quán)的取得方式
　　綜上所述，據(jù)本法第27l條第2款和本條第2款規(guī)定，承包人是否具備貪污罪的主體資格，關(guān)鍵是看其承包權(quán)的取得方式，進(jìn)而確定承包人是否屬于國家工作人員范疇。下列承包人應(yīng)視為國家工作人員，能成為貪污罪的主體：一是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的承包人；二是在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事業(yè)務(wù)，且直接承包該公司企業(yè)或單位中經(jīng)濟(jì)實(shí)體的承包人；三是受國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派，而承包非國有公司、企業(yè)或單位中經(jīng)濟(jì)實(shí)體的承包人。

　　2、正確認(rèn)定承包人所侵犯的財(cái)產(chǎn)是否是國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位的財(cái)產(chǎn)。
　　根據(jù)刑法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，承包人成為擬定的國家工作人員，真正成為貪污罪的主體，必須具備兩個條件，一是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體的有關(guān)承包問題的委托或委派；二是所委托的事項(xiàng)僅限于國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位的財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營活動。因此，承包人的承包責(zé)任在于經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位的財(cái)產(chǎn)。所以，如果承包人雖接受非國有單位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方屬非國有單位范疇，并且其所從事的不是經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)事宜或承包經(jīng)營的非國有財(cái)產(chǎn)，這時承包人就不能成為貪污罪的主體。
　　另外，由于被承包的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，承包后的生產(chǎn)資料、流動資金、經(jīng)營利潤等，在所有權(quán)的歸屬上具有復(fù)雜性。因此，并非所有承包人非法占有承包體財(cái)產(chǎn)的行為，都一律構(gòu)成貪污罪。認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，是看承包后承包體的財(cái)產(chǎn)是否仍屬于國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位財(cái)產(chǎn)范疇。如果屬于，則可認(rèn)定為貪污罪；如果不屬于，一般就不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。

　　司法實(shí)踐中，通常將承包體內(nèi)的下列財(cái)物，視為國有財(cái)產(chǎn)或非國有單位的財(cái)產(chǎn)，
（1）屬于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體或非國有單位投人的生產(chǎn)資料和資金；
　　（2）承包人應(yīng)交給發(fā)包方的定額利益和超利分成部分；
　?。?）應(yīng)上交國家的現(xiàn)金和按規(guī)定應(yīng)繳納的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公積金、公益金
　?。?）按合同規(guī)定應(yīng)付給職工的工資和獎金；
　?。?）承包方承包經(jīng)營的各類物資和購銷貨款；
　　（6）承包方在外貿(mào)活動中，按照國際慣例收取的回扣或在對外交往中接受的依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公的禮品等。

　　此外，下列財(cái)產(chǎn)不屬于國有財(cái)產(chǎn)或非國有單位的財(cái)產(chǎn)范圍：
　?。?）承包人投人的生產(chǎn)資料、資金。但承包人屬于國有單位時除外；
　?。?）承包人應(yīng)得的利潤和超利分成部分等。但承包人屬于國有單位時除外。

　　此外，對于承包經(jīng)營經(jīng)營中的利潤是否屬于國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位的財(cái)產(chǎn)范圍問題，必須以承包合同為根據(jù)，按照預(yù)先約定的分配方式進(jìn)行具體分析，分別對待：
　?。?）承包利潤的整體，一般應(yīng)視為非國有財(cái)產(chǎn)。因?yàn)榧幢愠邪藢?yīng)交發(fā)包人的利潤占為己有，按承包協(xié)議規(guī)定，發(fā)包方始終都有索要該項(xiàng)利潤的權(quán)利。因此，應(yīng)將這種利潤分配糾紛，視為債權(quán)糾紛（民事糾紛）；
　?。?）對于按承包協(xié)議規(guī)定，承包人應(yīng)交而少交給發(fā)包方的利潤，應(yīng)視為國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位的財(cái)產(chǎn)；
　?。?）利潤中的獎金份額，應(yīng)視為國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位的財(cái)產(chǎn)；
　?。?）合法余留的利潤，應(yīng)視為非國有財(cái)產(chǎn)或被承包的非國有單位的財(cái)產(chǎn)。五）股份制企業(yè)中貪污罪的認(rèn)定所謂股份制企業(yè)，是指全部注冊資本由全體股東共同出資，并以股份形式投資開辦的企業(yè)。據(jù)《中華人民共和國公司法》（l993年4月29日）、《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（l988年4月l3日）、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（l979年7月1日）、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（l988年4月13日）和《中華人民共和國外資企業(yè)法》（l986年4月l2日）以及《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》（l988年6月3日）規(guī)定，股份制企業(yè)包括兩類：一是有限責(zé)任公司。即由兩個以上股東共同出資，股東以其所認(rèn)繳的出資額對公司承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)法人。它又可分為：國有有限責(zé)任公司即國有獨(dú)資公司、非國有有限責(zé)任公司以及國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體同其他非國有經(jīng)濟(jì)組織，共同出資創(chuàng)辦的有限責(zé)任公司。其中，非國有有限責(zé)任公司又包括：勞動群眾集體投資創(chuàng)立的有限責(zé)任公司、非國有企業(yè)之間共同投資創(chuàng)立的聯(lián)營性質(zhì)的有限責(zé)任公司、外商投資創(chuàng)立的有限責(zé)任公司和港澳臺商投資創(chuàng)立的有限責(zé)任公司；二是股份有限公司。即全部注冊資本由等額股份構(gòu)成，并通過發(fā)行股票募集資本的企業(yè)法人。因此，股份制企業(yè)的資本，既可以具有國有財(cái)產(chǎn)屬性，也可以具有非國有財(cái)產(chǎn)屬性。所以說，股份制企業(yè)屬于公司范疇。據(jù)本法第27l條規(guī)定，在股份制企業(yè)中存在貪污犯罪的可能。

　　認(rèn)定股份制企業(yè)中的貪污罪時，除應(yīng)掌握貪污罪構(gòu)成要件的特有屬性之外，還應(yīng)注意以下問題： 1、考察股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，是否屬于國有財(cái)產(chǎn)或非國有單位的財(cái)產(chǎn)范疇。據(jù)本法第271條第2款和本條第2款規(guī)定，股份制企業(yè)人員構(gòu)成貪污罪的一個重要條件，就是實(shí)施了非法占有該企業(yè)中國有財(cái)產(chǎn)或非國有單位的財(cái)產(chǎn)的行為。具體來說：
　?。?）純屬國家持股的股份制企業(yè)即國有獨(dú)資公司，其財(cái)產(chǎn)具有國有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，可以成為貪污罪的客體。
　　（2）純屬個人或非國有公司、企業(yè)持股的股份制企業(yè)，其財(cái)產(chǎn)雖不具有國有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，但是，如果是國有單位委派到其中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該公司財(cái)產(chǎn)時，該公司的財(cái)產(chǎn)就能成為貪污罪的客體。
　?。?）混合股份制企業(yè)，其財(cái)產(chǎn)既包括國有資產(chǎn)股，也包括非國有資產(chǎn)股，并為股東共同所有。其中的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或人民團(tuán)體，同樣也只能作為一個股東出現(xiàn)，與其他股東是平等的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。因此，該類企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)，一般雖不具有國有財(cái)產(chǎn)屬性，但作為非國有單位財(cái)產(chǎn)，如果是國家工作人員利用職務(wù)之便非法侵占時，該財(cái)產(chǎn)也能成為貪污罪的客體。同時，對于下列情形的混合股份制企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)視為國有財(cái)產(chǎn)：一是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體出資的實(shí)物二是國有公司、企業(yè)向國外市場發(fā)行股票、募集股本，與外方共同合資形成的股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)；三是外方的資本和實(shí)物折算股份，中方以配套資金和土地等生產(chǎn)資料和實(shí)物折算股份組成的股份制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。其中，中方所折算股份的所有權(quán)性質(zhì)必須具有國有財(cái)產(chǎn)屬性。

　　2、考察股份制企業(yè)中管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，是否具有國家工作人員身份，是否能夠成為貪污罪的主體。據(jù)本法第271條和本條第2款規(guī)定，股份制企業(yè)人員構(gòu)成貪污罪，不僅實(shí)施了非法占有股份制企業(yè)中具有國有財(cái)產(chǎn)屬性的財(cái)產(chǎn)或非國有單位財(cái)產(chǎn)的行為，而且還必須具有擬定的國家工作人員身份，即該人員必須是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員或受國有公司、企業(yè)和其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他單位中從事公務(wù)的人員。正確認(rèn)定股份制企業(yè)中管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，是否具有國家工作人員身份時，應(yīng)注意以下問題：
　?。?）該人員是否是在股份制企業(yè)中，直接從事管理、經(jīng)營公認(rèn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的人員。如果是，則具有貪污罪的主體資格；如果不是，一般不具有貪污罪的主體資格。
　?。?）該人員是否屬于接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托或受國有公司、企業(yè)和其他國有單位的委派，在股份制企業(yè)中負(fù)責(zé)管理、經(jīng)營企業(yè)財(cái)產(chǎn)或從事業(yè)務(wù)的人員。如果屬于，則具有貪污罪的主體資格；如果不屬于，則不具有貪污罪的主體資格。
　 　因此，股份制企業(yè)的貪污罪主體范圍：一是國家工作人員，即在國有公司、企業(yè)直接從事經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)的人員；二是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托或委派，在混合股股份制企業(yè)中從事企業(yè)財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營的人員或依法從事公務(wù)的人員。
　　（3）該人員在客觀上是否實(shí)施了利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物的行為。具體來說，在國有公司、企業(yè)或國有單位中從事業(yè)務(wù)的人員，是否屬于利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該國有單位財(cái)物的行為；受國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，是否屬于利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該非國有單位財(cái)物的行為。因此，如果實(shí)施了，即構(gòu)成貪污罪；如果未實(shí)施，則不構(gòu)成貪污罪。綜上所述，對股份制企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定，是認(rèn)定股份制企業(yè)中貪污罪的前提條件；對股份制企業(yè)人員身份的認(rèn)定，是認(rèn)定股份制企業(yè)中貪污罪的基礎(chǔ)；對股份制企業(yè)中行為人客觀行為表現(xiàn)的認(rèn)定，是認(rèn)定股份制企業(yè)中貪污罪的根本。

　?。┤Y企業(yè)中貪污罪的認(rèn)定
　　所謂三資企業(yè)，是指中外合作經(jīng)營企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的統(tǒng)稱。它是股份制企業(yè)的一種特殊形式。
　　根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法（l979年7月1日）、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（I988年4月13日）和《中華人民共和國外資企業(yè)法》（I986年4月I2日）規(guī)定，所謂中外合資經(jīng)營企業(yè)，是外國的經(jīng)濟(jì)組織或個人與我國的經(jīng)濟(jì)組織在平等互利的基礎(chǔ)上，共同籌集資金、技術(shù)和設(shè)備，報(bào)經(jīng)我國政府批準(zhǔn)，并在我國開辦的具有申國法人資格的實(shí)體。所謂中外合作經(jīng)營企業(yè)，是由外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，按照平等互利原則，依法用書面合同規(guī)定合作條件，并經(jīng)國家批準(zhǔn)的在中國境內(nèi)共同設(shè)立的，負(fù)有限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。因此，就中方合資（作）者而言，有國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位和人民團(tuán)體中的經(jīng)濟(jì)組織的可能。所以，根據(jù)本法第27l條和本條規(guī)定，在中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)中，存在著貪污犯罪的可能。所謂外資企業(yè)，又稱外國獨(dú)資企業(yè)，是指外國的公司、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)組織，在我國設(shè)立的私人企業(yè)。因此，在該企業(yè)中，不存在貪污犯罪問題?？傊?，認(rèn)定三資企業(yè)中的貪污罪問題，僅限于中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)中的貪污犯罪問題。
　　正確認(rèn)定中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)中的貪污罪，除把握貪污罪構(gòu)成要件特征之外，還應(yīng)注意以下方面：首先，要認(rèn)定中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)中從事經(jīng)營管理的人員，是否取得國家工作人員身份，具有貪污罪的主體資格。從目前我國中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)的實(shí)際情況看，既有外方與我國國有公司企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織合資（作）經(jīng)營的，也有外方與我國非國有公司、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織合資（作）經(jīng)營的。其人員包括兩類：一類是董事會成員。他們直接參與企業(yè)的決策和經(jīng)營管理活動；另一類是董事會之外的其他工作人員。因此，中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)中從事經(jīng)營管理的人員，能否成為貪污罪的主體，不能一概而論，據(jù)刑法第271條和第382條第2款規(guī)定，中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)中的經(jīng)營、管理人員，如果取得國家工作人員資格，必須符合兩個條件：一是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托或委派從事公務(wù)活動；二是所從事的、委托的公務(wù)活動，僅限于管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)。所以，中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)的組織性質(zhì)決定，其中方人員都可能成為貪污罪的主體。但是，由于外方人員不具備上述條件，因此，他們不能成為貪污罪的主體。所以，中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)中的貪污罪主體，只能由中方人員構(gòu)成。其中包括：一是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營該企業(yè)中國有財(cái)產(chǎn)的人員；二是國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到該企業(yè)依法從事公務(wù)的人員。
　　其次，上述中方人員在中外合資（作）企業(yè)中，利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該企業(yè)中財(cái)物的行為。即侵占行為的實(shí)現(xiàn)，是中方人員憑借其在該企業(yè)中的職務(wù)之便或從事公務(wù)之便的條件，完成或?qū)崿F(xiàn)的。因此，對于沒有或沒有利用職務(wù)之便與從事公務(wù)之便的中方人員，即使其實(shí)施了侵占該企業(yè)財(cái)物的行為，也不構(gòu)成貪污罪。
　　因此，認(rèn)定三資企業(yè)中的貪污罪的標(biāo)準(zhǔn)：一看該“三資”企業(yè)是否屬于中外合資（作）經(jīng)營企業(yè)范疇；二看三資企業(yè)的貪污行為，是否由中方人員所為；三看該中方人員是否屬于擬定的國家工作人員范疇；四看該中方人員所實(shí)施的侵占三資企業(yè)財(cái)物的行為，是否屬于利用職務(wù)或從事公務(wù)之便。

　?。ㄆ撸┙?jīng)濟(jì)聯(lián)合體中貪污罪的認(rèn)定

　　所謂經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體，是兩個以上經(jīng)濟(jì)實(shí)體在聯(lián)合經(jīng)營的基礎(chǔ)上而形成的新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。由于經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體可以是不同經(jīng)濟(jì)性質(zhì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的聯(lián)合，故聯(lián)合體內(nèi)財(cái)物所有權(quán)具有復(fù)雜性。既可以是國有財(cái)產(chǎn)與非國有財(cái)產(chǎn)的融合，也可以是國有財(cái)產(chǎn)或非國有財(cái)產(chǎn)之間的融合。因此，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體中的貪污罪時，應(yīng)注意以下問題：
　　第一，要搞清經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的聯(lián)合形式。就目前前言，經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的聯(lián)合形式包括三種：一是國有公司、企業(yè)之間通過聯(lián)合經(jīng)營而形成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體：二是非國有公司、企業(yè)之間通過聯(lián)合經(jīng)營而形成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體；三是國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)之間，通過聯(lián)合經(jīng)營而形成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體。
　　第二，要搞清經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，就國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，由于聯(lián)合各方的財(cái)產(chǎn)均屬于國有財(cái)產(chǎn)范疇，因此，它們聯(lián)合經(jīng)營后而形成的聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，并未發(fā)生改變。因此，這種聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)，能夠成為貪污罪的客體；就非國有公同、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，雖然聯(lián)合各方的財(cái)產(chǎn)均屬于非國有財(cái)產(chǎn)，但在一定條件下，聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)也能成為貪污罪的客體；就國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體而言，其財(cái)產(chǎn)既包括國有財(cái)產(chǎn)，也包括非國有財(cái)產(chǎn)。但據(jù)本法第91條第2款規(guī)定，該聯(lián)合體財(cái)產(chǎn)中的非國有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)視為國有財(cái)產(chǎn)。因此，這種聯(lián)合體的財(cái)產(chǎn)，能夠成為貪污罪的客體。
第三，要搞清經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體中的人員，能否成為貪污罪主體。根據(jù)本法第27l條和本條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體和國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體中的人員，屬于擬定的國家工作人員范圍，可以成為貪污罪的主體，但是非國有公司、企業(yè)之間的聯(lián)合體中的人員，不屬于國家工作人員范圍，所以一般不能成為貪污罪的主體。但是，受國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到該聯(lián)合體中從事公務(wù)的人員除外。

（八）科技人員兼職活動中貪污罪的認(rèn)定首先，要認(rèn)定從事兼職活動的科技人員是否具備國家工作人員身份。
就我國目前而言，科技人員可分為五類：
一是直接在岡家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位私人民團(tuán)體中從事科研活動，并且其勞資、人事關(guān)系就在上述單位內(nèi)的科技人員。由于這類人員本身就具有國家工作人員身份，因此，能夠成為貪污罪的主體；
二是直接在非國有企業(yè)、公司、事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事科研活動，并且其游資、人事關(guān)系就在上述單位或人才交流中心、街道內(nèi)的科技人員。由于這類人員本身不具有國家工作人員身份，因此不能成為貪污罪主體；
三是受國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、公司、事業(yè)單位和人民團(tuán)體聘用，往上述單位中直接從事科研活動，但其勞資、人事關(guān)系不在上述單位內(nèi)的科技人員。無論其本身是否具備國家工作人員身份，都可視為擬定的國家工作人員，能成為貪污罪的主體；
四是受非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托，在上述單位直接從事科研活動，但勞資、人事關(guān)系不在上述單位內(nèi)的科技人員。即使其本身具有國家工作人員身份，也不屬于本法第93條第2款所規(guī)定的擬定國家工作人員范疇。所以，這類科技人員不能成為貪污罪的主體；
五是受國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有單位從事科研活動的人員。由于這類科技人員具有擬定的國家工作人員屬性，所以可以成為貪污罪的主體。
總之，只要科技人員具有國家工作人員身份，無論其直接從事科研活動的單位的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)如何，他都可能成為貪污罪的主體。
　　其次，要看科研人員兼職所在單位，是否屬于國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位或非國有單位范疇。如果屬于，則該科技人員就有成為貪污罪主體的可能。因此，科技人員為某一自然人提供科技服務(wù)時，不存在貪污問題。但為單位提供科研服務(wù)時，就有成為貪污罪主體的可能。其中，單位既包括國有單位，也包括非國有單位。
　　第三，要看兼職活動是否基于在國家機(jī)關(guān)從事科研公務(wù)的要求或國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體的委托、委派。如果是基于，那么，該科技人員就有了成為貪污罪主體的可能。
　　第四，要注意區(qū)分科技人員在兼職活動中，暫時使用、占有、控制兼職單位的科研器材的行為與貪污罪的界限。
　　第五，要注意把兼職人員利用職務(wù)上的便利侵吞公共（國有）財(cái)物或非國有單位財(cái)物的行為，與未依照財(cái)經(jīng)制度的有關(guān)規(guī)定擅自提取合理報(bào)酬的錯誤行為區(qū)別開。
　　第六，要注意把兼職人員將本單位非保密性質(zhì)的一般性技術(shù)成果進(jìn)行改進(jìn)、革新以后擅自轉(zhuǎn)讓給兼職單位或個人，從中獲取技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的行為，與利用職務(wù)上的便利，騙取、竊取、侵吞本單位職務(wù)技術(shù)成果，出賣牟利的貪污犯罪區(qū)別開來。根據(jù)最高人民檢察院、國家科學(xué)技術(shù)委員會《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟(jì)犯罪案件的意見》（1994年6月l7日）規(guī)定：具有國家工作人員身份的科技人員，利用職務(wù)上的便利非法占有職務(wù)技術(shù)成果或職務(wù)技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓收益的，以貪污論處。

　?。ň牛┯歇勪N售、儲蓄活動中貪污罪的認(rèn)定
　　首先，要正確認(rèn)定有獎銷售、儲蓄活動單位的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。如果該單位屬于國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位（主要是指國有公司、企止），那么，直接參與有獎銷售、儲蓄活動的人員，就可能具有貪污罪的主體資格；該單位的財(cái)產(chǎn)以及按規(guī)定支付給中獎?wù)叩莫勂贰ⅹ劷?，就可能成為貪污罪的客體。如果該單位屬于非國有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的單位，那么，其財(cái)產(chǎn)以及按規(guī)定應(yīng)支付給中獎?wù)叩莫勂?、獎金，一般就不能成為貪污罪的客體。但是，受國有單位委派到該單位直接參與有獎銷售、儲蓄活動的人員，利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占該單位財(cái)物的行為時，該非國有單位的財(cái)物，就能成為貪污罪的客體。
　　其次，要搞清行為人非法占有的獎品、獎金的所有權(quán)歸屬。如果該獎品、獎金歸國有單位組織所有，行為人利用職務(wù)之便，采取侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有的，則構(gòu)成貪污罪；如果該獎品、獎金歸非國有單位組織所有時，要具體分析。即只有當(dāng)行為人具有國家工作人員身份，并且利用職務(wù)上的便利，侵占該獎品、獎金，數(shù)額較大的，才能構(gòu)成貪污罪。
　　第三，要認(rèn)定非法占有獎品、獎金的行為人，是否具備國家工作人員身份。如果具備，那么該行為人就具有貪污罪的主體資格，如果不具有，該行為人即便實(shí)施了非法占有行為，也不具有貪污罪的主體資格。
　　第四，要認(rèn)定行為人在實(shí)施非法占有獎品、獎金的行為時，是否屬于利用職務(wù)或從事公務(wù)之便。否則，即使非法占有了，也不構(gòu)成貪污罪，

　?。ㄊ┍ｋU(xiǎn)、郵政部門貪污罪的認(rèn)定

本法第183條規(guī)定：保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第271條的規(guī)定定罪處罰。國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本條、第383條的規(guī)定定罪處罰。因此，對騙取保險(xiǎn)金的行為人是否按照貪污罪處理，根據(jù)本條規(guī)定，關(guān)鍵是看行為人是否具有國家工作人員身份和依法從事公務(wù)的特性，以及行為是否是在利用職務(wù)之便的前提下實(shí)施的騙取保險(xiǎn)金的行為。如果是，就構(gòu)成貪污罪，否則構(gòu)成侵占罪。
　　其次，根據(jù)本法第271條和本條以及最高人民法院《關(guān)于郵政工作人員竊取匯款通知單偽造取款憑證的行為應(yīng)如何定罪問題的答復(fù)》（1996年4月Z日）規(guī)定，對郵政人員利用職務(wù)上的便利，私扣自已保管、投遞中的匯款單，采取偽造取款證件的方法騙取匯款的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

　　（十一）公務(wù)活動中接受禮物行為的認(rèn)定
　　中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于對黨和國家機(jī)關(guān)工作人員在國內(nèi)外交往中收受禮品實(shí)行登記制度的規(guī)定》（1995年4月30日）規(guī)定：黨和國家機(jī)關(guān)工作人員在國內(nèi)外交往中，不得收受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品饋贈，因各種原因未能拒收的禮品，必須登記上交。須登記的禮品，自收受禮品之日起一個月內(nèi)由本人如實(shí)填寫禮品登記表，并將登記表交所在機(jī)關(guān)指定的受禮登記的部門。

　?。ㄊ﹨^(qū)分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限
　　侵吞、竊取、騙取是貪污罪的三種基本行為形態(tài)，這使貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪在行為形態(tài)上具有相似性。兩者的主要區(qū)別是：（1）犯罪主體不同。前者是特殊主體，只有國家工作人員以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員才能實(shí)施；而后者的主體是一般主體，任何有刑事責(zé)任能力的人都可以實(shí)施。（2）犯罪客觀方面不同。前者是行為人利用本人職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物；后者則是單純以盜竊、騙取、侵占的方法非法占有公私財(cái)物，犯罪手段與行為人的職務(wù)、職權(quán)或地位及其便利條件無關(guān)。是否利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物，是區(qū)分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的關(guān)鍵。（3）犯罪客體和犯罪對象不同，前者侵犯的是復(fù)雜客體，行為同時侵犯了公務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象僅限于公共財(cái)物；而后者則僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象是公私財(cái)物。

　?。ㄊ﹨^(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限
　　兩者都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有財(cái)物。其主要區(qū)別是：（1）犯罪主體不同。前者的主體是國家工作人員以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員；后者的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中除國家工作人員以外的其他工作人員；（2）犯罪客體和犯罪對象不同。前者侵犯的是公務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象僅限于公共財(cái)物；后者侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象是公問、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)，其中既包括國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)或者其他單位的公共財(cái)產(chǎn)，也包括私營公司、企業(yè)或者其他單位的私人財(cái)產(chǎn)。