案情簡介：

2005年6月25日至2006年8月7日期間，浙江寧波××進(jìn)出口有限公司（甲方）與山東××縣××冷藏加工有限公司（乙方）先后簽訂了四份《借款協(xié)議》，約定甲方向乙方提供借款共339萬元，乙方同意向甲方提供符合要求的出口大蒜共1825噸，其中1325噸為合同約定的固定價格，其余大蒜隨行就市。乙方在完成上述供貨的前提下，甲方同意免除借款利息；否則，乙方須向甲方支付1%的月息另加每次借款10萬元的違約金，甲方有權(quán)隨時要求收回借款及利息。對上述四份《借款協(xié)議》，寧波公司均及時履行完畢；而××縣公司均未全部履行。到2006年9月22日止，未履行合同約定價格的大蒜共達(dá)337噸；尚欠寧波公司借款本金33萬余元。此后便不再履行，給寧波公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)協(xié)商未果，寧波公司特別授權(quán)律師代理提起民事訴訟，要求判令××縣公司返還拖欠的借款本金、支付利息及違約金并賠償實際損失超過違約金的部分，合計120萬元。為保證當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)，律師代理申請受案法院查詢并凍結(jié)被告方賬戶存款計68萬元；查封其商務(wù)用車兩輛。訴訟過程中，被告方利用雙方合同內(nèi)、外一年多來匯款、供貨數(shù)量龐大清算困難，以及對巨額包裝款的承擔(dān)約定不明等因素，提出反訴，請求寧波公司返還貨款86萬元并承擔(dān)逾期付款違約金。經(jīng)三次開庭審理，基本查清事實。寧波公司的代理律師從事實和法律的結(jié)合上提出了自己的代理意見。

一審代理詞：

審判長、審判員：

作為本案原告（反訴被告）寧波××公司的委托代理人，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見，供合議庭評議案件時參考、采納：

本案實際上是一起借款融資買賣大蒜合同糾紛。被告（反訴原告）在流動資金不足的情況下，一年多時間之內(nèi)，向原告方借款339萬元。正是利用了原告方的巨額資金，被告方才得以提前購買到價格較低的大蒜存庫，為獲取較高的利潤打下了基礎(chǔ)。作為回報，原告方要求被告在約定期限內(nèi)提供約定數(shù)量和約定價格的大蒜，以滿足出口的需要。這種要求是完全正當(dāng)?shù)?、合情合理的，從長遠(yuǎn)看也是互利共贏的。但被告在約定期限內(nèi)大蒜價格上漲的情況下，拒絕提供或者減少提供約定價格的大蒜，完全背離了民事活動的誠實信用原則和契約經(jīng)濟(jì)的規(guī)則，當(dāng)然應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任。

一、關(guān)于雙方供貨、付款的實際數(shù)量。

雙方發(fā)生大蒜交易的時間雖然較長，按合同供貨和按市場價供貨有時同時進(jìn)行也給算賬造成了一定的復(fù)雜性。但雙方均有賬冊，特別是原告方各種單據(jù)、憑證保存完整。經(jīng)過對賬，賬目已基本清楚。個別有爭議的，原告已向法庭提交了相關(guān)確鑿的證據(jù)，法庭不難認(rèn)定。對賬的結(jié)果和雙方舉證、質(zhì)證的過程無可辯駁地證實了：原告方向法庭提交的雙方供貨、付款明細(xì)表所列出的基本數(shù)字，是準(zhǔn)確的。經(jīng)雙方認(rèn)可或者法庭認(rèn)定，依法應(yīng)作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。而被告方所提供的證據(jù)，含有多項不實之處。被告《明細(xì)表》所列數(shù)字，以及所附的文字說明，均背離了事實，不能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。

二、雙方約定的供貨價格是否包含紙箱款？

這實際上是雙方當(dāng)事人都心知肚明的既成事實，只不過有一方當(dāng)事人為了達(dá)到自己的目的，故意曲解《借款協(xié)議》并故意隱瞞事實罷了。但《中華人民共和國合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以補充協(xié)議；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?/span>

首先，雙方簽訂的《借款協(xié)議》已經(jīng)明確約定了大蒜價格包含包裝。《借款協(xié)議》第2條約定：合同固定價格“含包裝商檢工廠交貨”，并寫明為“成品大蒜”即包裝完好的大蒜。

其次，根據(jù)在庭審中提供的由被告確認(rèn)的《大蒜供貨準(zhǔn)則》，可以明確被告應(yīng)該負(fù)責(zé)和承擔(dān)紙箱包裝的事實。該準(zhǔn)則第二條明確約定了包裝條款，“1ＫＧ、500Ｇ網(wǎng)袋裝，10ＫＧ紙箱，紙箱硬度、印刷必須達(dá)到公司要求……”“如果日本發(fā)生薰蒸費用則全額由工場承擔(dān)”。該條款已經(jīng)非常明確的約定了紙箱由被告負(fù)責(zé)制作的義務(wù)，而被告負(fù)有該義務(wù)后必然由被告承擔(dān)紙箱費。現(xiàn)原告為被告墊付了約定應(yīng)該有被告承擔(dān)的紙箱費用，被告理應(yīng)在結(jié)算貨款給予原告扣回。發(fā)生索賠事項也須從價款中扣減。

第三，庭審中原告就合同條款和相關(guān)交易習(xí)慣所提供的證據(jù)及其他證據(jù)，證明了價格包含紙箱款的事實?！痢量h泰華公司的《證明》，證實了大蒜價款中包含紙箱款為通常的交易習(xí)慣；

第四，紙箱廠《證明》及原告與紙箱廠簽訂的訂購紙箱合同，充分證明了供貨價包含了紙箱款及紙箱的實際價格。

第五，雙方交易的出口日本成品大蒜價包含紙箱價，這既是合同約定，又是交易習(xí)慣，也是常識。人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。

第六，根據(jù)被告向原告?zhèn)髡娴膶っ骷?xì)表中提到“調(diào)整10月24日以前紙箱款、索賠款等760200元”，可以明確證明被告承認(rèn)應(yīng)扣紙箱款的事實。

被告抗辯稱：供貨價不含紙箱款，“包裝”僅指內(nèi)包裝袋。本代理人認(rèn)為，該抗辯首先在邏輯上就是不通的。漢語的“包裝”，當(dāng)然是指所有的包裝，包括內(nèi)包裝和外包裝。在沒有特殊約定的情況下，供貨價當(dāng)然包括所有的內(nèi)、外包裝價。被告企圖以“內(nèi)包裝袋”的小概念偷換“包裝”的大概念，是明顯違背相關(guān)合同條款約定的。另外，假設(shè)合同約定不詳，被告也應(yīng)對有利于自己的交易習(xí)慣承擔(dān)舉證責(zé)任。但被告卻至今未向法庭提供任何相關(guān)證據(jù)，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。且被告的陳述也根本不能自圓其說。被告在《反訴狀》稱原告還欠被告貨款86萬元；第二次開庭提供的《明細(xì)表》計算原告欠款變?yōu)?/span>104萬余元；但按照雙方對賬核實后的供貨、付款數(shù)量，如不含紙箱款，原告欠被告的款項將又要變更為其他數(shù)字。

為此，大蒜供貨價中包含紙箱款，是一個不容置疑的客觀事實。

三、原告是否履行了合同約定的支付借款義務(wù)？

按照四份《借款協(xié)議》的約定，原告方應(yīng)向被告提供借款共339萬元，并且要將存單作為“本協(xié)議附件”。原告已當(dāng)庭提交了相關(guān)證據(jù)，充分證實了原告已經(jīng)按照約定的時間和數(shù)量，一分不少、也一分不多地將這339萬元分9次匯入被告賬戶，全部履行了自己的合同義務(wù)。

被告稱原告沒有履行付款義務(wù)，所匯現(xiàn)金是拖欠他們的貨款。這是完全站不住腳的，也是無論如何都不能自圓其說的。

首先，確認(rèn)了供貨價包含紙箱價，就證實了如不是履行《借款協(xié)議》所約定的義務(wù)，原告當(dāng)時就沒有任何義務(wù)向被告支付巨額現(xiàn)金。

其次，如果說原告的匯款是償還拖欠的貨款，則匯款應(yīng)當(dāng)與被告所說當(dāng)時拖欠的貨款數(shù)額一致，但實際上無論如何也對不起來，反而和《借款協(xié)議》的約定數(shù)量完全一致。

第三，如果說原告從第二個協(xié)議起就沒有匯出借款，那么被告為什么還要和原告簽訂后兩個協(xié)議？

第四，如果說《借款協(xié)議》不成立，則被告提供的《大蒜發(fā)貨確認(rèn)書》為什么會出現(xiàn)“按合同價發(fā)貨”等字樣？

第五，如果說原告一直拖欠著被告的多達(dá)一百余萬元的貨款，則原告還有必要起訴要求被告付款嗎？

第六，根據(jù)被告向原告?zhèn)髡娴膶っ骷?xì)表中可以證明，被告已將借款協(xié)議1、2的借款共計250萬元，在帳簿中單獨一行記錄“收以前預(yù)付款250萬”，這明確證明被告已承認(rèn)原告支付了借款，借款協(xié)議完全成立。

……

原告已全部履行了自己的合同義務(wù)，這是不容置疑的事實。

四、被告方是否違約？

在確認(rèn)了上列各項事實以后，被告的違約是顯而易見的。與此相佐證的，是雙方提供的、并經(jīng)基本核實的能反映供貨時間、數(shù)量、規(guī)格、價格等要素的《明細(xì)表》。在對上述要素進(jìn)行仔細(xì)分析之后，對被告的違約行為，人民法院應(yīng)予認(rèn)定。

另外，原告已向法庭提供了339萬元現(xiàn)金的匯款憑證，舉證責(zé)任已經(jīng)完成。那么，被告到底向原告方提供了多少合同約定價格的大蒜？這個舉證責(zé)任在被告。如果其不能提交相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，人民法院應(yīng)按照原告經(jīng)反復(fù)核實得出的數(shù)字來認(rèn)定事實。

五、書面合同之外存在的大蒜買賣關(guān)系是否能免除違約方的賠償責(zé)任？

在被告拒絕或者減少按合同約定價格供貨的情況下，原告方為切實履行與外商的合同，不得已按市場價購貨，其中也包括從被告處按市場價購買的大蒜。雙方的《借款協(xié)議》中也有部分按市場價供貨的明確約定。

針對上述事實，被告方稱：匯款本身就是拖欠的貨款，多余的款項也已為后來的貨款所抵消，被告不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這一理由不能成立。

首先，承擔(dān)違約責(zé)任是違約方的法定義務(wù)。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！痹诒桓孢`約已既成事實，原告不放棄請求賠償權(quán)的情況下，違約方必須承擔(dān)違約責(zé)任。

其次，在對方違約時，要求對方承擔(dān)違約責(zé)任是原告的其法定權(quán)利?！逗贤ā返谝话倭惆藯l規(guī)定：