安徽省蚌埠市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2005）蚌民一終字第250號(hào)

　　上訴人（原審原告）劉國(guó)良，男，（略）。

　　委托代理人陳宗志，安徽涂山律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人合肥百貨大樓集團(tuán)蚌埠百貨大樓有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱(chēng)合肥百大蚌埠公司）。地址：本市淮河路698號(hào)。

　　法定代表人鄭曉燕，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人常合兵，安徽徑橋律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人江勇堯，系合肥百大蚌埠公司副總經(jīng)理。

　　上訴人劉國(guó)良因勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服蚌埠市蚌山區(qū)人民法院（2004）蚌山民一初字第560號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人劉國(guó)良及其委托代理人陳宗志，被上訴人合肥百大蚌埠公司的委托代理人常合兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原判認(rèn)定：劉國(guó)良系原蚌埠市百貨大樓職工。2003年8月15日，蚌埠百貨大樓六屆八次職代會(huì)討論通過(guò)《百貨大樓改制職工安置方案》，其主要精神為“受讓方必須一次性安置原企業(yè)的全部職工，與愿意留在受讓方工作的在職職工，依法簽訂不少于5年的勞動(dòng)合同；原百大職工退出國(guó)有身份應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，企業(yè)受讓時(shí)必須一次性支付給職工。同年9月25日，蚌埠百貨大樓解除了與劉國(guó)良的勞動(dòng)合同并支付給劉國(guó)良經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25992元。同年11月21日，蚌埠市商貿(mào)國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室（甲方）與合肥百貨大樓集團(tuán)股份有限公司（乙方）簽訂《蚌埠市百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》。乙方在該協(xié)議書(shū)中第六條第二項(xiàng)承諾：在蚌百大與在職職工解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系后，按照法律、法規(guī)及相關(guān)政策與自愿留在受讓后企業(yè)工作的原蚌百大職工簽訂不少于5年的勞動(dòng)合同，并經(jīng)勞動(dòng)部門(mén)鑒證。同年12月16日，合肥百貨大樓有限責(zé)任公司（下稱(chēng)百貨大樓）正式成立。2004年7月19日，百貨大樓制定了《2004年職工競(jìng)爭(zhēng)上崗辦法》（下稱(chēng)《上崗辦法》），主要內(nèi)容為：全體參評(píng)人員按個(gè)人綜合得分，成績(jī)從高分到低分排序，得分在前94％的職工上崗，得分在后6％的職工下崗。上崗職工，企業(yè)與其簽訂為期5年的勞動(dòng)合同；下崗職工，企業(yè)與其簽訂1年的待崗合同，待崗期滿后應(yīng)參加企業(yè)組織的下崗職工培訓(xùn)，經(jīng)培訓(xùn)合格并與用人部門(mén)雙向選擇上崗者，企業(yè)與其簽訂勞動(dòng)合同。同年7月23日，百貨大樓職工代表大會(huì)通過(guò)了《上崗辦法》。經(jīng)考核、考試、評(píng)議，劉國(guó)良被列入下崗職工名單。同年8月17日，百貨大樓要求與劉國(guó)良簽訂為期1年的勞動(dòng)合同（待崗），劉國(guó)良拒簽。同年9月1日，合肥百大蚌埠公司下發(fā)了《下崗職工有關(guān)問(wèn)題的通知》，主要內(nèi)容為：職工下崗后是拿生活費(fèi)回家，還是現(xiàn)在就參加培訓(xùn)，由自己選擇。本人可以自愿領(lǐng)取192元／月生活費(fèi)回家，明年再回店參加競(jìng)爭(zhēng)上崗；也可以選擇參加企業(yè)組織的下崗職工培訓(xùn)，每月領(lǐng)取最低工資標(biāo)準(zhǔn)350元……。2004年8月、9月，合肥百大蚌埠公司多次以書(shū)面和電話形式通知?jiǎng)?guó)良，要求其開(kāi)會(huì)并與合肥百大蚌埠公司簽訂5 年勞動(dòng)合同，劉國(guó)良未去，且拒簽勞動(dòng)合同。事后，劉國(guó)良向蚌埠市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)市仲裁委）申請(qǐng)仲裁，要求合肥百大蚌埠公司與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，承擔(dān)其2004年8、9、10三個(gè)月的工資（每月850元）。2004年10月26日，市仲裁委作出不支持劉國(guó)良申訴請(qǐng)求的裁決。劉國(guó)良遂提起訴訟。另查明，劉國(guó)良自2004年8月份起未上班，合肥百大蚌埠公司也未支付其工資。

　　原判認(rèn)為，劉國(guó)良與合肥百大蚌埠公司訂立的勞動(dòng)合同應(yīng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則?，F(xiàn)合肥百大蚌埠公司拒絕與劉國(guó)良簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，故對(duì)劉國(guó)良請(qǐng)求判決合肥百大與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訴訟請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，不予支持。由于劉國(guó)良拒絕與合肥百大蚌埠公司簽訂5年勞動(dòng)合同，致使其工資待遇等問(wèn)題處于不確定狀態(tài)，且劉國(guó)良也未提供勞務(wù)，故對(duì)劉國(guó)良要求判決合肥百大蚌埠公司按原崗位每月850元賠償其2004年8、9、10三個(gè)月工資的訴訟請(qǐng)求，不予支持。劉國(guó)良要求合肥百大蚌埠公司恢復(fù)其原崗位、原工資，賠償其有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，因未經(jīng)過(guò)仲裁程序，本案不予處理。據(jù)此判決：駁回劉國(guó)良的訴訟請(qǐng)求。訴訟費(fèi)50元，其他訴訟費(fèi)300元，合計(jì)人民幣350元，由劉國(guó)良負(fù)擔(dān)。

　　宣判后，劉國(guó)良不服，提起上訴。其主要上訴理由為：1、按照《蚌埠百貨大樓改制職工安置方案》和市商貿(mào)國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室與合肥百貨大樓集團(tuán)簽訂的《蚌埠百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》規(guī)定，受讓方必須一次性安置原企業(yè)全部職工，對(duì)自愿留在改制后企業(yè)工作的原在職職工簽訂不少于5年的勞動(dòng)合同。上訴人留在企業(yè)，仍在原崗位工作。工作近一年被上訴人卻始終未給職工簽訂不少于5年的書(shū)面合同，屬于違約行為。2、上訴人提出的簽訂勞動(dòng)合同、恢復(fù)工作崗位、原工資、賠償其有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求，系具有不可分性的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)合并審理，原判認(rèn)為未經(jīng)仲裁程序不予處理，明顯適用法律錯(cuò)誤。3、原判認(rèn)定上訴人拒簽勞動(dòng)合同不符合事實(shí)。被上訴人要求下崗才能簽勞動(dòng)合同，上訴人不是拒簽勞動(dòng)合同，而是拒絕被上訴人安排的下崗。勞動(dòng)合同未及時(shí)簽訂的責(zé)任應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。4、被上訴人制定的《蚌埠百貨大樓2004年競(jìng)爭(zhēng)上崗方案》內(nèi)容違法，且違反《蚌埠百貨大樓改制職工安置方案》和市商貿(mào)國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室與合肥百貨大樓集團(tuán)簽訂的《蚌埠百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。請(qǐng)求二審法院查明事實(shí)，依法改判。

　　被上訴人合肥百大蚌埠公司答辯稱(chēng)：上訴人要求與被上訴人簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，沒(méi)有法律依據(jù)。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　經(jīng)審理查明：雙方當(dāng)事人對(duì)原判認(rèn)定事實(shí)均無(wú)異議，本院應(yīng)予以確認(rèn)。

　　二審?fù)徶校p方當(dāng)事人均認(rèn)可截止2003年，劉國(guó)良在蚌埠百貨大樓工作時(shí)間已達(dá)36年。

　　本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、劉國(guó)良是否有權(quán)要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？2、合肥百大蚌埠公司是否應(yīng)賠償劉國(guó)良2004年8、9、10三個(gè)月的工資損失2550元？3、劉國(guó)良要求合肥百大蚌埠公司為其恢復(fù)原工作崗位及勞動(dòng)報(bào)酬、賠償經(jīng)濟(jì)損失店慶100元、車(chē)旅費(fèi)75元、交通費(fèi)30元、福利費(fèi) 200元、仲裁費(fèi)320元的請(qǐng)求是否屬本案審理范圍？

　　根據(jù)當(dāng)事人陳述及舉證、質(zhì)證情況，本院對(duì)上述爭(zhēng)議作如下分析判斷：

　　一、劉國(guó)良無(wú)權(quán)要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　依照蚌埠百貨大樓職代會(huì)討論通過(guò)的《百貨大樓改制職工安置方案》，受讓方必須一次性安置原企業(yè)的全部職工，與愿意留在受讓方工作的在職職工，依法簽訂不少于5年的勞動(dòng)合同；原百大職工退出國(guó)有身份應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，企業(yè)受讓時(shí)必須一次性支付給職工。合肥百貨大樓集團(tuán)股份有限公司在與蚌埠市商貿(mào)國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室簽訂的《蚌埠市百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》中也承諾：在蚌百大與在職職工解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系后，按照法律、法規(guī)及相關(guān)政策與自愿留在受讓后企業(yè)工作的原蚌百大職工簽訂不少于5年的勞動(dòng)合同。因此，劉國(guó)良要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合沒(méi)有約定的依據(jù)。其次，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十條規(guī)定，簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的必要條件之一是：勞動(dòng)者須在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上。雖然劉國(guó)良在原蚌埠市百貨大樓連續(xù)工作已達(dá) 10年以上，但劉國(guó)良認(rèn)可2003年9月25日原蚌埠市百貨大樓已與其解除勞動(dòng)合同并支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定劉國(guó)良與原蚌埠市百貨大樓的勞動(dòng)關(guān)系于 2003年9月即已消滅。2003年12月16日，合肥百大蚌埠公司成立。在劉國(guó)良與原蚌埠市百貨大樓解除勞動(dòng)關(guān)系后，成立后的合肥百大蚌埠公司已不是法定繼受劉國(guó)良勞動(dòng)關(guān)系的用人單位，劉國(guó)良在原蚌埠市百貨大樓的連續(xù)工作時(shí)間不應(yīng)計(jì)算至劉國(guó)良在合肥百大蚌埠公司的工作時(shí)間內(nèi)。因此，劉國(guó)良以其在蚌埠百貨大樓工作已10年以上為由要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，缺乏法律依據(jù)，不予支持。另外，劉國(guó)良又以其在蚌埠百貨大樓工作年限較長(zhǎng)，且距法定退休年齡10年以內(nèi)為由，要求合肥百大蚌埠公司與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。本院認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第 2條的規(guī)定，在固定工制度向勞動(dòng)合同制度轉(zhuǎn)變過(guò)程中，用人單位對(duì)于工作年限較長(zhǎng)，且距法定退休年齡10年以內(nèi)的勞動(dòng)者，其提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。劉國(guó)良雖然在蚌埠百貨大樓工作年限較長(zhǎng)，且距法定退休年齡10年以內(nèi)，但因劉國(guó)良在2003年9月即與蚌埠百貨大樓解除勞動(dòng)關(guān)系，其與蚌埠百貨大樓的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系已不存在，故蚌埠百貨大樓不再負(fù)有與劉國(guó)良簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。蚌埠百貨大樓被合肥百貨大樓集團(tuán)股份有限公司收購(gòu)后成立合肥百大蚌埠公司，因劉國(guó)良與蚌埠百貨大樓的勞動(dòng)關(guān)系解除后，劉國(guó)良已不再是蚌埠百貨大樓的職工，故新成立的合肥百大蚌埠公司亦沒(méi)有義務(wù)與劉國(guó)良簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。綜上，劉國(guó)良要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訴訟請(qǐng)求，缺乏依據(jù)，不予支持。

　　二、劉國(guó)良要求合肥百大蚌埠公司按每月850元支付其2004年8、9、10三個(gè)月工資的訴訟請(qǐng)求缺乏依據(jù)。

　　勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)報(bào)酬屬于勞動(dòng)合同的必備條款。因此，關(guān)于勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額問(wèn)題，應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，由勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商確定。但在本案中，因雙方當(dāng)事人尚未簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)報(bào)酬沒(méi)有約定，且自 2004年8月起，劉國(guó)良即未到合肥百大蚌埠公司上班，故劉國(guó)良要求合肥百大蚌埠公司按月工資850元支付其2004年8、9、10三個(gè)月工資的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

　　三、劉國(guó)良要求支付店慶100元、福利費(fèi)200元、交通費(fèi)30元、車(chē)旅費(fèi)75元、仲裁費(fèi)320元的訴訟請(qǐng)求及要求為其恢復(fù)原工作崗位及勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求不屬于本案審理范圍。

　　仲裁程序是人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的前置程序，未經(jīng)仲裁的勞動(dòng)爭(zhēng)議，不屬于人民法院的民事案件受案范圍。但劉國(guó)良向蚌埠市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁時(shí)，并未提出上述請(qǐng)求事項(xiàng)。本院認(rèn)為，勞動(dòng)爭(zhēng)議是勞動(dòng)者與用人單位因勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)發(fā)生的糾紛，劉國(guó)良要求賠償交通費(fèi)、車(chē)旅費(fèi)、仲裁費(fèi)的請(qǐng)求，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議受案范圍，故本院不予審理。劉國(guó)良要求給付店慶100元、福利費(fèi)200元及為其恢復(fù)原工作崗位及勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求，系相對(duì)獨(dú)立的勞動(dòng)爭(zhēng)議，與本案并不具有不可分性，故不符合最高人民法院司法解釋規(guī)定的合并審理的條件，本案不予合并審理。

　　綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，處理適當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審訴訟費(fèi)350元，由上訴人劉國(guó)良負(fù)擔(dān)。

　　本判決系終審判決。

　　審判長(zhǎng)吳立軍

　　審判員刁元戰(zhàn)

　　代理審判員張凱

　　二OO五年十月二十八日

　　書(shū)記員張浩