廣東省高級(jí)人民法院
民事判決書(shū)

（2006）粵高法民三終字第101號(hào)

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上訴人（原審被告）：中山市富士山衛(wèi)廚電器有限公司。住所地：廣東省中山市東鳳鎮(zhèn)和泰村置業(yè)路5號(hào)。
法定代表人：吳釗明，經(jīng)理。
委托代理人：石澤智，廣州廣信知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司職員。
被上訴人（原審原告）：冼茂忠，男，漢族，1961年1月20日出生，住廣東省佛山市南海區(qū)桂城鎮(zhèn)第四區(qū)21座601。
委托代理人：林德緯，廣東法制盛邦律師事務(wù)所律師。
委托代理人：趙晶，廣東法制盛邦律師事務(wù)所律師助理。
上訴人中山市富士山衛(wèi)廚電器有限公司（下稱富士山公司）因與被上訴人冼茂忠專利權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2005)穗中法民三知初字第15號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：冼茂忠是第ZL03324482.0號(hào)名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設(shè)計(jì)專利的專利權(quán)人，該專利的申請(qǐng)日是2003年5月19日，授權(quán)公告日為2003年12月1O日。該專利目前處于授權(quán)狀態(tài)。
在專利公告照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品表示為：該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的正面呈一正方形，四條外邊有斜線和倒角；在正方形的下部有一長(zhǎng)方形控制面板，控制面板上從左到右分別設(shè)置有一長(zhǎng)方形的玻璃顯示框、一組四個(gè)的控制按鈕(呈正方形)、一組六個(gè)的控制按鈕(呈長(zhǎng)方形)、一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的長(zhǎng)方形裝飾框；在正方形的上部為一圓形凸起的金屬框，圓形金屬框的中心還有兩個(gè)同心的定位圓圈。(注：外觀設(shè)計(jì)專利公告附有簡(jiǎn)要說(shuō)明：本外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)要點(diǎn)在正面，省略其他視圖。在專利公告中僅附有主視圖照片及立體圖照片)。
2004年10月1日、11月1O日、11月13日，冼茂忠派員分別以南海市愛(ài)迪寶電器有限公司、佛山市愛(ài)庭電器有限公司、愛(ài)庭電器有限公司名義在沈陽(yáng)沃爾瑪百貨有限公司、沃爾瑪深國(guó)投百貨有限公司長(zhǎng)春前進(jìn)廣場(chǎng)分店、河北邢臺(tái)市(發(fā)票上印章不清)購(gòu)買(mǎi)了由富士山公司生產(chǎn)銷售的外觀形狀一致的“富士山微電腦電磁爐”產(chǎn)品各一臺(tái)。
被控侵權(quán)“富士山微電腦電磁爐”在外觀特征上與冼茂忠專利產(chǎn)品的區(qū)別點(diǎn)在于：1、專利產(chǎn)品正面正方形四外邊有斜線和倒角，被控侵權(quán)產(chǎn)品也有此特征，但不明顯；2、冼茂忠專利產(chǎn)品在控制面板的右邊是一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的長(zhǎng)方形裝飾框，而被控侵權(quán)產(chǎn)品的控制面板右邊是一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的橢圓形裝飾框。
另查：富士山公司確認(rèn)其生產(chǎn)銷售了被控侵權(quán)產(chǎn)品，但聲稱其被控侵權(quán)“富士山微電腦電磁爐”產(chǎn)品在外觀上除上述與冼茂忠專利產(chǎn)品的區(qū)別點(diǎn)外，還存在：1、冼茂忠專利產(chǎn)品上部中間有一圓形凸臺(tái)，而被控侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)部位僅是一凸圓環(huán)；2、冼茂忠專利產(chǎn)品上部中間圓形凸臺(tái)上沒(méi)有兩個(gè)同心圓形設(shè)置，而被控侵權(quán)產(chǎn)品則有此設(shè)置。3、被控侵權(quán)產(chǎn)品的控制面板左邊有富士山公司的“富士山”商標(biāo)標(biāo)識(shí)設(shè)置，而冼茂忠專利產(chǎn)品在相應(yīng)部位沒(méi)有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的設(shè)置。因此，富士山公司認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品在外觀上既不相同也不相近似。對(duì)此，冼茂忠認(rèn)為在專利公告圖片上專利產(chǎn)品上部沒(méi)有顯示設(shè)置的是圓形凸臺(tái)；專利產(chǎn)品在立體圖上亦顯示在上部中間圓形凸環(huán)上有兩個(gè)同心圓形設(shè)置。富士山公司還認(rèn)為其僅是試產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品200臺(tái)，每臺(tái)出廠價(jià)約 130元，利潤(rùn)為13元，因此冼茂忠索賠30萬(wàn)元無(wú)合法依據(jù)。但富士山公司沒(méi)有就其上述主張?zhí)峤蛔C據(jù)材料。冼茂忠則認(rèn)為根據(jù)富士山公司在網(wǎng)上所作的宣傳，其年?duì)I業(yè)額為5000萬(wàn)元至1億，因此索賠30萬(wàn)元是合理的，請(qǐng)求法院酌情決定本案的賠償數(shù)額。
另外，富士山公司在一審答辯期間屆滿后向?qū)＠麖?fù)審委申請(qǐng)宣告冼茂忠涉案專利無(wú)效，專利復(fù)審委已經(jīng)受理此案。據(jù)此，富士山公司申請(qǐng)中止本案審理。
原審法院認(rèn)為：冼茂忠是第ZL03324482.0號(hào)名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設(shè)計(jì)專利的專利權(quán)人，其享有的專利權(quán)應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》第五十六條的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。在專利公告照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品表示為：該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的正面呈一正方形，四條外邊有斜線和倒角；在正方形的下部有一長(zhǎng)方形控制面板，控制面板上從左到右分別設(shè)置有一長(zhǎng)方形的玻璃顯示框、一組四個(gè)的控制按鈕(呈正方形)、一組六個(gè)的控制按鈕(呈長(zhǎng)方形)、一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的長(zhǎng)方形裝飾框；在正方形的上部為一圓形凸起的金屬框，圓形金屬框的中心還有兩個(gè)同心的定位圓圈。外觀設(shè)計(jì)專利公告附有簡(jiǎn)要說(shuō)明：本外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)要點(diǎn)在正面，省略其他視圖。在購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)普通消費(fèi)者一般只注意該產(chǎn)品主視圖所體現(xiàn)的特征。被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品均屬電磁爐產(chǎn)品，將兩者相比較，被控侵權(quán)“富士山微電腦電磁爐”在外觀特征上與冼茂忠專利產(chǎn)品的區(qū)別點(diǎn)在于：1、專利產(chǎn)品正面正方形四外邊有斜線和倒角，被控侵權(quán)產(chǎn)品也有此特征，但不明顯；2、冼茂忠專利產(chǎn)品在控制面板的右邊是一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的長(zhǎng)方形裝飾框，而被控侵權(quán)產(chǎn)品的控制面板右邊是一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的橢圓形裝飾框。但從整體觀察，上述區(qū)別點(diǎn)是很微小的，總體上兩者仍構(gòu)成相近似。富士山公司聲稱冼茂忠專利產(chǎn)品上部中間有一圓形凸臺(tái)，被控侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)部位為一凸圓環(huán)，但從專利公告圖片上沒(méi)有明顯表示的圓形凸臺(tái)的特征，因此不予認(rèn)定；專利產(chǎn)品在立體圖上亦顯示在上部中間圓形凸環(huán)上有兩個(gè)同心圓形設(shè)置，因此富士山公司認(rèn)為專利產(chǎn)品在相應(yīng)部位沒(méi)有兩個(gè)同心圓形設(shè)置、與被控侵權(quán)產(chǎn)品不同的抗辯意見(jiàn)，亦不予采納；對(duì)富士山公司認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品的控制面板左邊有富士山公司的“富士山”商標(biāo)標(biāo)識(shí)設(shè)置，而冼茂忠專利產(chǎn)品在相應(yīng)部位沒(méi)有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的設(shè)置這一不同點(diǎn)抗辯意見(jiàn)，原審法院認(rèn)為，在通常情況下，產(chǎn)品上的商業(yè)標(biāo)識(shí)一般不作為產(chǎn)品外觀的判斷對(duì)象(特殊情況除外)，而且在專利產(chǎn)品主視圖上的相應(yīng)部位，亦有冼茂忠的商業(yè)標(biāo)識(shí)。因此，對(duì)富士山公司這一不同點(diǎn)抗辯意見(jiàn)，亦不予采納。
對(duì)富士山公司要求中止本案訴訟的請(qǐng)求，原審法院認(rèn)為本案目前不存在應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形，因此對(duì)富士山公司這一請(qǐng)求不予支持。
綜上所述，富士山公司未經(jīng)冼茂忠許可，制造、銷售被控侵權(quán)“富士山微電腦電磁爐”產(chǎn)品，已經(jīng)侵犯冼茂忠第 ZL03324482.0號(hào)名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，理應(yīng)停止侵權(quán)并賠償冼茂忠的經(jīng)濟(jì)損失。由于冼茂忠的經(jīng)濟(jì)損失及富士山公司的侵權(quán)獲利均難以認(rèn)定，綜合本案情況，對(duì)賠償數(shù)額將根據(jù)冼茂忠專利權(quán)的類別、富士山公司侵權(quán)的性質(zhì)及情節(jié)、富士山公司的生產(chǎn)規(guī)模等因素綜合酌定。對(duì)冼茂忠要求富士山公司在相關(guān)報(bào)紙上向其賠禮道歉的主張，由于專利權(quán)本身體現(xiàn)最突出的是財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利，且冼茂忠亦未能舉證證明富士山公司的侵權(quán)行為亦同時(shí)給冼茂忠造成了人身權(quán)利方面的侵害，因此，對(duì)冼茂忠要求富士山公司在報(bào)紙上賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第十條、第二十一條的規(guī)定，判決如下：一、富士山公司在判決發(fā)生法律效力之日起立即停止侵犯冼茂忠第ZL03324482.0號(hào)名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；二、富士山公司在判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償冼茂忠經(jīng)濟(jì)損失1O萬(wàn)元；三、駁回冼茂忠的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)7010元，由冼茂忠負(fù)擔(dān)2337元，由富士山公司負(fù)擔(dān)4673元。

富士山公司不服上述判決，向本院提起上訴，稱：（一）冼茂忠的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)不應(yīng)獲得專利權(quán)。根據(jù)《專利法》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)或者國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)的外觀設(shè)計(jì)不相同或不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！辟业膶＠暾?qǐng)日為2003年5月19日。而早在2001年1月19日，臺(tái)灣優(yōu)可企業(yè)股份有限公司申請(qǐng)了一份“電磁爐(二)”外觀設(shè)計(jì)專利，并于2001年10月10日授權(quán)公告，專利號(hào)為ZL01301026.3。將證據(jù)一上記錄的電磁爐圖片與冼茂忠的專利圖片 (ZL03324482.0)相比，兩者幾乎完全相同，顯然屬于重復(fù)授權(quán)。為此，富士山公司已向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出了宣告該專利權(quán)無(wú)效請(qǐng)求，并已受理，故懇請(qǐng)二審法院中止該案的審理，待復(fù)審委員會(huì)作出決定后再恢復(fù)審理。（二）該電磁爐屬已公開(kāi)可自由利用的現(xiàn)有技術(shù)。富士山公司提供的證據(jù)一中記載的電磁爐，其申請(qǐng)日比冼茂忠的專利申請(qǐng)日要早兩年多，公告日也要早一年零七個(gè)月，故屬已公開(kāi)的可自由利用的現(xiàn)有技術(shù)，富士山公司生產(chǎn)的電磁爐屬可自由利用的現(xiàn)有技術(shù)，根本沒(méi)有侵犯冼茂忠的專利權(quán)。（三）原審判決富士山公司賠償冼茂忠經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元及承擔(dān)訴訟費(fèi)4673元，顯失公平。本案中，富士山公司只是試產(chǎn)了200臺(tái)左右的該款電磁爐，而且銷售時(shí)間也只有2—3個(gè)月，利潤(rùn)每臺(tái)只有13元左右，根本沒(méi)可能獲得巨額利潤(rùn)。原審判決要富士山公司賠償冼茂忠數(shù)十倍于“侵權(quán)產(chǎn)品利潤(rùn)”的數(shù)額，這是不恰當(dāng)?shù)?。綜上所述，原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決無(wú)據(jù)，應(yīng)予撤銷，發(fā)回重審或依法改判，駁回冼茂忠的訴訟請(qǐng)求。
冼茂忠答辯稱：原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，原判應(yīng)當(dāng)予以維持，而富士山公司在上訴狀中所訴稱的理由是根本沒(méi)有事實(shí)以及法律依據(jù)的，其上訴應(yīng)予以駁回。第一、涉案專利符合專利法第23條的規(guī)定，系有效專利。富士山公司在上訴狀中宣稱03324482.0 專利同涉案專利相同，涉案專利系無(wú)效專利的上訴理由是根本站不住腳的說(shuō)法。03324482.0專利同涉案專利在承托板、控制面板等多個(gè)地方明顯不同。對(duì)此專利復(fù)審委員于2005年12月做出的第792l號(hào)無(wú)效審查決定已經(jīng)清楚明確的指出上述兩項(xiàng)專利的區(qū)別，并維持涉案專利有效。富士山公司的該項(xiàng)上訴理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。第二、富士山公司生產(chǎn)的電磁爐不是利用自由技術(shù)。富士山公司如果利用自由技術(shù)進(jìn)行抗辯，那么其產(chǎn)品的設(shè)計(jì)就必須同已有技術(shù)完全一致。而富士山公司的產(chǎn)品同03324482.0專利完全不同，而是和涉案專利相近似，因此其所謂自由技術(shù)應(yīng)用無(wú)從談起。第三、原審判決賠償10萬(wàn)元合情合理。從富士山公司在網(wǎng)站上的介紹來(lái)看，其年?duì)I業(yè)額為五千萬(wàn)到一億元之間，月產(chǎn)量2萬(wàn)臺(tái)，生產(chǎn)規(guī)模相當(dāng)可觀。同時(shí)，富士山公司還在阿里巴巴網(wǎng)站等公開(kāi)媒體上做廣告，而且這些都給冼茂忠在經(jīng)濟(jì)上、名譽(yù)上造成了極大的損失。本案當(dāng)中，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，富士山公司不僅不顧冼茂忠所擁有的專利權(quán)，公然制造、銷售低劣的侵權(quán)產(chǎn)品，而且其生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品同時(shí)又與冼茂忠擁有的03267832.0號(hào)實(shí)用新型專利(電磁爐用的防滑防磁泄漏結(jié)構(gòu))的外觀特征一致，極易使消費(fèi)者誤認(rèn)為產(chǎn)品采用了冼茂忠的安全防滑防磁泄漏專利技術(shù)，并將富士山公司的侵權(quán)產(chǎn)品誤認(rèn)為是冼茂忠的專利產(chǎn)品，直接導(dǎo)致誤購(gòu)，富士山公司的行為不僅嚴(yán)重侵犯了涉案專利，而且欺騙了消費(fèi)者，嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益。如果縱容富士山公司的侵權(quán)假冒產(chǎn)品在全國(guó)范圍內(nèi)大肆生產(chǎn)、銷售，則不僅給冼茂忠，也給廣大消費(fèi)者帶來(lái)了嚴(yán)重的危害。原審法院判決富士山公司侵權(quán)并賠償10萬(wàn)元的做法，合理有效的保護(hù)了專利權(quán)人以及消費(fèi)者的合法權(quán)益。綜上所述，原審判決事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。
經(jīng)審理，本院確認(rèn)原審法院查明的上述事實(shí)。本院另查明：2005年12月21日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出第7921號(hào)《無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書(shū)》，維持了決定要點(diǎn)為：本專利包括主視圖和立體圖，其主視圖所示電磁爐正面及立體圖所示電磁爐承托板形狀均屬相近似性對(duì)比判斷的內(nèi)容；本專利與請(qǐng)求人富士山公司提交的對(duì)比文件（01301026.3號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利）所示電磁爐外觀設(shè)計(jì)不相同也不相近似，富士山公司據(jù)此證明冼茂忠的第20033244820號(hào)專利不符合專利法第23條規(guī)定的主張不能成立，因此決定維持第20033244820號(hào)專利權(quán)有效。
2004年12月13日，冼茂忠以富士山公司生產(chǎn)銷售的“富士山微電腦電磁爐”侵犯其第 ZL03324482.0外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)為由，向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求：1、責(zé)令富士山公司立即停止侵犯冼茂忠ZL03324482.0外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，即停止生產(chǎn)、銷售侵權(quán)的“電磁爐”產(chǎn)品；2、責(zé)令富士山公司銷毀庫(kù)存的所有侵權(quán)產(chǎn)品和專利生產(chǎn)模具，同時(shí)收回市面上流通的侵權(quán)產(chǎn)品并予以銷毀；3、責(zé)令富士山公司賠償因其侵權(quán)行為給冼茂忠造成的經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元；4、責(zé)令富士山公司在《沈陽(yáng)日?qǐng)?bào)》、《邢臺(tái)日?qǐng)?bào)》、《長(zhǎng)春日?qǐng)?bào)》、《中山日?qǐng)?bào)》上公開(kāi)向冼茂忠賠禮道歉；5、本案的訴訟費(fèi)用由富士山公司承擔(dān)。
本院認(rèn)為：冼茂忠是第ZL03324482.0號(hào)名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設(shè)計(jì)專利的專利權(quán)人，其享有的專利權(quán)應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。富士山公司向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)申請(qǐng)宣告該專利無(wú)效，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)審查，認(rèn)為冼茂忠的上述專利與請(qǐng)求人富士山公司提交的對(duì)比文件（01301026.3號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利）所示電磁爐外觀設(shè)計(jì)不相同也不相近似，富士山公司據(jù)此證明冼茂忠專利不符合專利法第23條規(guī)定的主張不能成立，因此決定維持第20033244820號(hào)專利權(quán)有效。因此，富士山公司上訴請(qǐng)求中止本案審理，理由不能成立，本院不予支持。
《中華人民共和國(guó)專利法》第五十六條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)?！痹谫业赯L03324482.0號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利公告照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品表示為：該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的正面呈一正方形，四條外邊有斜線和倒角；在正方形的下部有一長(zhǎng)方形控制面板，控制面板上從左到右分別設(shè)置有一長(zhǎng)方形的玻璃顯示框、一組四個(gè)的控制按鈕(呈正方形)、一組六個(gè)的控制按鈕(呈長(zhǎng)方形)、一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的長(zhǎng)方形裝飾框；在正方形的上部為一圓形凸起的金屬框，圓形金屬框的中心還有兩個(gè)同心的定位圓圈。外觀設(shè)計(jì)專利公告附有簡(jiǎn)要說(shuō)明：本外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)要點(diǎn)在正面，省略其他視圖。在購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)普通消費(fèi)者一般只注意該產(chǎn)品主視圖所體現(xiàn)的特征。被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品均屬電磁爐產(chǎn)品，將兩者相比較，被控侵權(quán)產(chǎn)品“富士山微電腦電磁爐”在外觀特征上與冼茂忠專利產(chǎn)品的區(qū)別點(diǎn)在于：1、專利產(chǎn)品正面正方形四外邊有斜線和倒角，被控侵權(quán)產(chǎn)品也有此特征，但不明顯；2、冼茂忠專利產(chǎn)品在控制面板的右邊是一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的長(zhǎng)方形裝飾框，而被控侵權(quán)產(chǎn)品的控制面板右邊是一個(gè)內(nèi)置圓形電源開(kāi)關(guān)的橢圓形裝飾框。但從整體觀察，上述區(qū)別點(diǎn)是很微小的，總體上兩者仍構(gòu)成相近似，被控侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)落入了冼茂忠第 ZL03324482.0號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍。富士山公司上訴認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的是01301026.3號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利，屬于已公開(kāi)可自由使用的現(xiàn)有技術(shù)，但國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)審查，認(rèn)為冼茂忠的外觀設(shè)計(jì)專利與富士山公司提交的對(duì)比文件01301026.3號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利所示電磁爐外觀設(shè)計(jì)不相同也不相近似，富士山公司也沒(méi)有說(shuō)明被控侵權(quán)產(chǎn)品與01301026.3號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行對(duì)比有哪些異同，因此，富士山公司的上述主張不能成立，本院不予支持。
最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額；沒(méi)有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬(wàn)元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過(guò)人民幣50萬(wàn)元?！庇捎谫业慕?jīng)濟(jì)損失及富士山公司的侵權(quán)獲利均難以認(rèn)定，原審法院綜合考慮冼茂忠專利權(quán)的類別、富士山公司侵權(quán)的性質(zhì)及情節(jié)、富士山公司的生產(chǎn)規(guī)模等因素，酌定富士山公司賠償冼茂忠經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)，本院予以支持。富士山公司上訴認(rèn)為其只是試產(chǎn)了200臺(tái)左右的被控侵權(quán)產(chǎn)品，銷售時(shí)間只有2－3個(gè)月，利潤(rùn)每臺(tái)只有13元左右，根本不可能獲得巨額利潤(rùn)，原審判決其賠償?shù)臄?shù)額過(guò)高。但是，富士山公司對(duì)其主張沒(méi)有提供證據(jù)予以證明，而且，冼茂忠在沈陽(yáng)沃爾瑪百貨有限公司、沃爾瑪深國(guó)投百貨有限公司長(zhǎng)春前進(jìn)廣場(chǎng)分店、河北邢臺(tái)市等多個(gè)地方的大型商場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)到被控侵權(quán)產(chǎn)品。因此，本院對(duì)富士山公司的該主張不予采納。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。富士山公司上訴無(wú)理，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，擬判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)7010元，由富士山公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　林廣海
審　判　員　鄧燕輝
代理審判員　歐修平

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二○○六年十月三十一日

書(shū)　記　員　孫燕敏