安徽省巢湖市中級人民法院
刑事判決書

［2008］巢刑終字第50號

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原公訴機(jī)關(guān)巢湖市居巢區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）楊慶華，女，1978年9月29日出生，身份證號碼(略)，漢族，巢湖市人，中專文化，巢湖水泥廠裝運(yùn)分廠開票員，住(略)。2007年6月23日因涉嫌犯職務(wù)侵占罪被刑事拘留，同年7月21日經(jīng)巢湖市公安局居巢分局決定被取保候?qū)?/a>。2008年3月12日經(jīng)巢湖市居巢區(qū)人民法院決定被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人蔣聲朝、俞林，安徽蔣平華律師事務(wù)所律師。

原審被告人葛強(qiáng)，男，1973年6月5日出生，身份證號碼(略)，漢族，巢湖市人，中專文化，巢湖水泥廠裝運(yùn)分廠保衛(wèi)處經(jīng)濟(jì)民警，住(略)。2007年6月23日因涉嫌犯職務(wù)侵占罪被刑事拘留，同年7月18日經(jīng)巢湖市公安局居巢分局決定被取保候?qū)彙?008年3月12日經(jīng)巢湖市居巢區(qū)人民法院決定被取保候?qū)彙?/p>

原審被告人梁勇，男，1973年7月4日出生，身份證號碼(略)，漢族，巢湖市人，高中文化，巢湖水泥廠裝運(yùn)分廠保衛(wèi)處經(jīng)濟(jì)民警，住(略)。2007年6月23日因涉嫌犯職務(wù)侵占罪被刑事拘留，同年7月18日經(jīng)巢湖市公安局居巢分局決定被取保候?qū)彙?008年3月12日經(jīng)巢湖市居巢區(qū)人民法院決定被取保候?qū)彙?/p>

巢湖市居巢區(qū)人民法院審理巢湖市居巢區(qū)人民檢察院以巢居檢刑訴［2008］42號起訴書指控原審被告人楊慶華、葛強(qiáng)、梁勇犯職務(wù)侵占罪一案，于2008年4月18日作出（2008）巢居刑初字第77號刑事判決。宣判后，原審被告人楊慶華不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2008年6月17日公開開庭審理了本案。巢湖市人民檢察院指派檢察員丁世龍出庭履行職務(wù)，原審被告人楊慶華及其辯護(hù)人蔣聲朝、俞林，原審被告人葛強(qiáng)、梁勇均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：2007年3月至5月，被告人楊慶華分別伙同被告人葛強(qiáng)、梁勇利用擔(dān)任巢湖水泥廠裝運(yùn)分廠開票員、經(jīng)濟(jì)民警的便利條件，對客戶已經(jīng)裝運(yùn)出廠的水泥發(fā)貨單予以作廢，并撕毀廠里應(yīng)留存的該發(fā)貨單的存根聯(lián)和出門聯(lián)，再重新打印同樣計(jì)劃單號的水泥發(fā)貨單直接出售給其他來廠購買水泥的客戶。被告人楊慶華分別伙同被告人葛強(qiáng)、梁勇多次利用上述方法將巢湖水泥廠的435噸水泥私自出售，共得贓款118780元。

原判依據(jù)下列由公訴機(jī)關(guān)提交并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證屬實(shí)的證據(jù)認(rèn)定上述事實(shí)：

1、被告人楊慶華供述證實(shí)：其與被告人葛強(qiáng)、梁勇串通，以重復(fù)開具水泥提貨單的方式侵占巢湖水泥廠袋裝水泥予以出售。同時(shí)證實(shí)其每次與被告人葛強(qiáng)、梁勇中的一人共同作案，葛強(qiáng)、梁勇相互之間并不知情。贓款由其分配，其分得的贓款多于被告人葛強(qiáng)、梁勇。

2、被告人葛強(qiáng)供述證實(shí)：其伙同被告人楊慶華侵占巢湖水泥廠水泥出售，其利用職務(wù)上的便利銷毀水泥提貨單的出門聯(lián)。

3、被告人梁勇供述證實(shí)：其伙同被告人楊慶華侵占巢湖水泥廠水泥出售，其利用職務(wù)上的便利銷毀水泥提貨單的出門聯(lián)。

4、證人范金平、韋之江、謝光軍證言證實(shí)：巢湖水泥廠采用五聯(lián)提貨計(jì)劃單提貨，五聯(lián)提貨單的存根聯(lián)由開票員留存，客戶裝運(yùn)水泥出廠時(shí)將五聯(lián)提貨單的出門聯(lián)交給門崗經(jīng)濟(jì)民警。

5、扣押物品、文件清單證實(shí)：案發(fā)生被告人楊慶華、葛強(qiáng)、梁勇分別退贓100000元、14000元、10000元，并已發(fā)還巢湖水泥廠的情況。

6、巢湖水泥廠2007年水泥價(jià)格調(diào)整情況說明證實(shí)：該廠出售的礦渣P.S32.5水泥及礦渣P.S42.5水泥價(jià)格波動情況。

7、巢東股份巢湖水泥廠袋裝水泥發(fā)貨單證實(shí)：被告人楊慶華簽字認(rèn)可的該水泥發(fā)貨單為其重復(fù)打印的水泥發(fā)貨單，被告人楊慶華、葛強(qiáng)、梁勇通過此方式侵占水泥。

原判認(rèn)為，被告人楊慶華利用其擔(dān)任巢湖水泥廠開票員的職務(wù)之便，分別伙同巢湖水泥廠經(jīng)濟(jì)民警葛強(qiáng)、梁勇，將本單位的財(cái)物非法占為己有，其中被告人楊慶華職務(wù)侵占數(shù)額巨大，被告人葛強(qiáng)、梁勇職務(wù)侵占數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人葛強(qiáng)、梁勇職務(wù)侵占數(shù)額巨大，經(jīng)查被告人楊慶華及被告人葛強(qiáng)、梁勇均一致供述，被告人楊慶華是分別與被告人葛強(qiáng)、梁勇實(shí)施職務(wù)侵占犯罪，被告人葛強(qiáng)、梁勇之間沒有共同犯罪故意，因此被告人葛強(qiáng)、梁勇不應(yīng)對指控的118780元承擔(dān)責(zé)任。在共同犯罪中被告人楊慶華銷毀水泥發(fā)貨五聯(lián)單中的存根聯(lián)，重新打印水泥發(fā)貨單出售給其他客戶，主持分贓且獲贓最多，起主要作用是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰。被告人葛強(qiáng)、梁勇銷毀水泥發(fā)貨五聯(lián)單中的出門聯(lián)，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。鑒于被告人楊慶華、葛強(qiáng)、梁勇能退出全部贓款，認(rèn)罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。被告人楊慶華的辯護(hù)人建議對其適用緩刑的辯護(hù)意見，于法無據(jù)，不予采納。根據(jù)被告人葛強(qiáng)、梁勇的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，其又不致再危害社會，依法均可適用緩刑。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人楊慶華犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財(cái)產(chǎn)20000元；二、被告人葛強(qiáng)犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；三、被告人梁勇犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年；4、被告人楊慶華、葛強(qiáng)、梁勇的犯罪所得依法予以追繳，返還被害單位巢湖水泥廠。

原審被告人楊慶華對原審認(rèn)定的事實(shí)不持異議，其上訴提出：1、其在共同犯罪中的作用與葛強(qiáng)、梁勇相當(dāng)，一審認(rèn)定其為主犯不當(dāng)；2、對本案職務(wù)侵占共同犯罪中各被告人定罪量刑的數(shù)額認(rèn)定應(yīng)以個(gè)人分贓所得來確定；3、一審判決上訴人的刑罰與同案犯葛強(qiáng)、梁勇的刑罰懸殊太大，上訴人是初犯、積極退贓10萬元并繳納沒收財(cái)產(chǎn)2萬元，同時(shí)上訴人現(xiàn)懷有身孕，一審對上訴人量刑過重。其辯護(hù)人意見與上訴理由大致相同。

原審被告人葛強(qiáng)、梁勇對原審認(rèn)定的事實(shí)及判決結(jié)果均不持異議。

出庭檢察員意見：1、原判認(rèn)定被告人職務(wù)侵占事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；2、上訴人楊慶華的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，且在共同犯罪中系主犯，其上訴理由不能成立；3、原審判決以職務(wù)侵占罪判處上訴人楊慶華有期徒刑六年，并處沒收財(cái)產(chǎn)20000元，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

經(jīng)審理查明：原判認(rèn)定上訴人楊慶華分別伙同原審被告人葛強(qiáng)、梁勇利用職務(wù)之便侵占巢湖水泥廠水泥435噸，共得贓款118780元的犯罪事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證屬實(shí)的證據(jù)予以證實(shí)。二審中上訴人及其辯護(hù)人、原審被告人、出庭檢察員均未提出影響本案事實(shí)認(rèn)定的新證據(jù)，上訴人及原審被告人對原判認(rèn)定的事實(shí)均不持異議，本院對原判認(rèn)定的事實(shí)及所列證據(jù)予以確認(rèn)。

關(guān)于上訴人楊慶華及其辯護(hù)人第1點(diǎn)上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人楊慶華選擇合適的作案時(shí)機(jī)、車輛并通知原審被告人葛強(qiáng)、梁勇銷毀出門聯(lián)并不關(guān)閉出門記錄；上訴人楊慶華將已裝運(yùn)出門的發(fā)貨單予以銷毀并重新打印同樣計(jì)劃單號的水泥發(fā)貨單直接出售給其他客戶并收取貨款；上訴人楊慶華在犯罪中策劃并安排分贓且分得贓款最多。以上事實(shí)均有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證屬實(shí)的證據(jù)予以證實(shí)，結(jié)合其犯罪數(shù)額，主犯地位明顯，原判認(rèn)定其為共同犯罪中的主犯有事實(shí)及法律依據(jù)，并無不當(dāng)。該點(diǎn)上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人楊慶華及其辯護(hù)人第2點(diǎn)上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十六條第四款的規(guī)定，上訴人楊慶華系共同犯罪中的主犯，依法應(yīng)當(dāng)依照其所參與的全部犯罪處罰，理應(yīng)包括其分別伙同原審被告人葛強(qiáng)、梁勇職務(wù)侵占的數(shù)額，對上訴人楊慶華應(yīng)當(dāng)依據(jù)其共同犯罪總額來定罪量刑。該點(diǎn)上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

本院認(rèn)為，上訴人楊慶華分別伙同原審被告人葛強(qiáng)、梁勇利用職務(wù)之便，將本單位的財(cái)物非法占為己有，其中上訴人楊慶華職務(wù)侵占數(shù)額巨大，原審被告人葛強(qiáng)、梁勇職務(wù)侵占數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在共同犯罪中上訴人楊慶華起主要作用，系主犯；原審被告人葛強(qiáng)、梁勇起次要作用，系從犯。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。關(guān)于上訴人楊慶華及辯護(hù)人第3點(diǎn)上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人楊慶華歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且在偵查機(jī)關(guān)退出所得贓款，在原審法院審理期間積極繳納沒收財(cái)產(chǎn)2萬元，確有悔罪表現(xiàn)，原判對其量刑顯偏重，應(yīng)予改判，該點(diǎn)上訴理由及辯護(hù)意見成立，予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、維持巢湖市居巢區(qū)人民法院（2008）巢居刑初字第77號刑事判決第二、三、四項(xiàng)及第一項(xiàng)中定罪及附加刑部分，即被告人葛強(qiáng)犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；被告人梁勇犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年；被告人楊慶華、葛強(qiáng)、梁勇的犯罪所得依法予以追繳，返還被害單位巢湖水泥廠；被告人楊慶華犯職務(wù)侵占罪，并處沒收財(cái)產(chǎn)20000元；

二、撤銷巢湖市居巢區(qū)人民法院（2008）巢居刑初字第77號刑事判決第一項(xiàng)中量刑部分，即判處有期徒刑六年；

三、上訴人（原審被告人）楊慶華犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財(cái)產(chǎn)20000元。

本判決為終審判決。

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審 判 長 翟 純

代理審判員 湯陸林

代理審判員 朱治國

二00八年七月二十三日

書 記 員 周永龍

速 錄 員 夏 楊

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附件：本判決引用的法律及司法解釋原文

1、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項(xiàng) 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
　?。ㄒ唬┰袥Q認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
　?。ǘ┰袥Q認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；

2、《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

3、《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

4、《中華人民共和國刑法》第二十六條第一、四款 組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

5、《中華人民共和國刑法》第二十七條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

6、《中華人民共和國刑法》第七十二條第一款 對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的，可以宣告緩刑。

7、《中華人民共和國刑法》第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

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