一、犯罪未遂包括兩種類(lèi)型：

1、實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。實(shí)行終了的未遂是指行為人已經(jīng)將犯罪的實(shí)行行為實(shí)施完畢，但由于行為人意志以外的原因犯罪沒(méi)有得逞。未實(shí)行終了的未遂，是指行為人在實(shí)施行為的過(guò)程中，由于行為人意志以外的客觀(guān)因素的介入，導(dǎo)致行為人不敢或不能把行為實(shí)行終了，以致犯罪沒(méi)有得逞。

2、能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指根據(jù)犯罪時(shí)的主客觀(guān)情況，犯罪行為本來(lái)有可能得逞，但由于行為人意志以外因素的介入使犯罪沒(méi)有得逞。不能犯未遂，是指由于行為人主觀(guān)認(rèn)識(shí)上的原因或行為手段或行為對(duì)象等原因，犯罪不具備得逞的客觀(guān)可能性。

【刑事責(zé)任】 對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。首先，犯罪未遂應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。其次，由于刑法規(guī)定的是“可以”從輕或者減輕處罰，因此要確定對(duì)于犯罪未遂是否從輕或者減輕處罰。第三，在確定可以從輕或者減輕處罰的情況下，要進(jìn)一步確定是從輕處罰還是減輕處罰。

【代表學(xué)說(shuō)】 作為犯罪形態(tài)的核心，犯罪未遂一直是的一個(gè)熱點(diǎn)，同時(shí)，也是司法實(shí)務(wù)認(rèn)定的一個(gè)難點(diǎn)。在恢復(fù)法制20年間，產(chǎn)生了“構(gòu)成要件(齊備)說(shuō)”、“主觀(guān)目的(實(shí)現(xiàn))說(shuō)”、“犯罪結(jié)果(發(fā)生)說(shuō)”等有代表性的學(xué)說(shuō)。

【實(shí)踐概述】 “構(gòu)成要件(齊備)說(shuō)”以是否全部具備犯罪構(gòu)成要件作為犯罪是否得逞的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為：我國(guó)刑法中的犯罪未遂，是指已經(jīng)著實(shí)具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂的“未得逞”就是不齊備犯罪構(gòu)成的全部要件，它有主客觀(guān)兩方面的含義：從客觀(guān)的方面看，“未得逞”是犯罪完成狀態(tài)下犯罪構(gòu)成應(yīng)具備的要件未能齊備;從主觀(guān)方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齊備犯罪構(gòu)成全部客觀(guān)要件即達(dá)到既遂狀態(tài)的犯罪意圖未能全部展開(kāi)和實(shí)現(xiàn)。值得注意的是犯罪未遂的特征與未遂的犯罪構(gòu)成不是一個(gè)概念，故意犯罪過(guò)程中完成形態(tài)以及未完成形態(tài)的犯罪的犯罪構(gòu)成，都是犯罪的客體、客觀(guān)、主體和主觀(guān)這四個(gè)方面基本要件的有機(jī)統(tǒng)一體。未遂的構(gòu)成要件本身并不缺乏任何要件，但缺少了某要素。有的學(xué)者用公式作了一個(gè)更細(xì)致的說(shuō)明，指出犯罪未遂與犯罪既遂的基本構(gòu)成要件并無(wú)不同，只是前者在客觀(guān)方面的行為、結(jié)果和因果關(guān)系等的發(fā)展程度和實(shí)現(xiàn)程度上不同。 “犯罪目的(實(shí)現(xiàn))說(shuō)”認(rèn)為“犯罪未得逞”的含義就是指犯罪目的沒(méi)有達(dá)到。其中又有修正的目的說(shuō)，主張以行為人追求的、受制約的危害結(jié)果是否發(fā)生作為犯罪得逞與否的標(biāo)志，發(fā)生的為既遂，未發(fā)生的為未遂。 “犯罪結(jié)果(發(fā)生)說(shuō)”以犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為犯罪是否得逞即既遂未遂區(qū)別的標(biāo)志，認(rèn)為“犯罪未得逞”，就是犯罪行為沒(méi)有產(chǎn)生法律規(guī)定的犯罪結(jié)果。 “構(gòu)成要件(齊備)說(shuō)”被認(rèn)為較合理地闡明了犯罪未遂的特征，幾乎被各院校教材所采用，從而成為理論界通說(shuō)。但隨著犯罪未遂原理在分則具體犯罪運(yùn)用研究的深入，這一學(xué)說(shuō)受到新的質(zhì)疑，從而產(chǎn)生了“構(gòu)成要件充分展開(kāi)說(shuō)”和“實(shí)行行為達(dá)到目的說(shuō)”。前者以構(gòu)成要件是否充分展開(kāi)作為判斷既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在行為人實(shí)施實(shí)行行為后因意志以外的原因而未能使分則規(guī)定的構(gòu)成要件充分展開(kāi)的，是犯罪未遂。后者以實(shí)行行為是否達(dá)到該行為的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分既遂與未遂，認(rèn)為在行為人實(shí)施實(shí)行行為后未能達(dá)到行為的直接目的的，是犯罪未遂。 以上五種觀(guān)點(diǎn)中的后四種，在理論界均有一定，但未能撼動(dòng)第一種觀(guān)點(diǎn)的主導(dǎo)地位。然而，今人奇怪的是，理論界對(duì)具體犯罪的未遂形態(tài)的分析，并未能始終如一地堅(jiān)持第一種觀(guān)點(diǎn)，而實(shí)務(wù)界對(duì)具體犯罪的未遂形態(tài)的認(rèn)定，由于實(shí)用主交的功種主義的影響，更是五花八門(mén)。 由于制度、機(jī)制、法官素質(zhì)等因素的制約，加之學(xué)術(shù)生產(chǎn)線(xiàn)出來(lái)的東西良莠不齊，我們不能奢望學(xué)理解釋在短期內(nèi)取得其在德國(guó)、日本那樣的地位，但司法公正的呼喚、立法與司法已經(jīng)提供的空間，都要求學(xué)術(shù)的自省、自律和自我發(fā)展。因此，梳理既有觀(guān)點(diǎn)，分析其間得失，如有可能，再作出必要的推進(jìn)，也是研究犯罪未遂應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的工作。

【各種觀(guān)點(diǎn)】 盡管學(xué)界對(duì)犯罪未遂問(wèn)題的探討一直未曾停止，但實(shí)際上通說(shuō)的整體地位并未動(dòng)搖，因?yàn)闋?zhēng)論只是在局部進(jìn)行。

(一)關(guān)于犯罪未遂的概念

關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念，主要有兩種主張：一是以法國(guó)刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過(guò)程中自動(dòng)中止犯罪或自動(dòng)有效地防止了法定結(jié)果發(fā)生而未達(dá)既遂的情況作為犯罪中止形態(tài)，以區(qū)別于犯罪未遂。二是以德國(guó)刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行犯罪而未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)中，認(rèn)為只要犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，無(wú)論出于何種原因而致使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的，都是犯罪未遂。只是根據(jù)導(dǎo)致犯罪未達(dá)到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類(lèi)：行為人因意志以外原因或障礙而未達(dá)到既遂的，是障礙未遂;行為人因自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生而未達(dá)到既遂的，是中止未遂。 我國(guó)現(xiàn)行刑法與舊刑法均以同樣的文字，采用法國(guó)模式對(duì)犯罪未遂作了規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！币话阏J(rèn)為，這是立法對(duì)犯罪概念所作的規(guī)定，稱(chēng)之為刑法中的犯罪未遂概念。不過(guò)學(xué)者們更樂(lè)意采用構(gòu)成要件齊備說(shuō)的表述作為理論中的犯罪未遂概念。 對(duì)此并無(wú)大的分歧，不過(guò)：第一，刑法對(duì)犯罪未遂的規(guī)定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式邏輯的概念標(biāo)準(zhǔn)衡量，并非嚴(yán)格意義上的概念，至少，它缺少被定義項(xiàng)，外延也不周延;第二，由于犯罪形態(tài)尤其是犯罪的不完全形態(tài)只存在于直接故意犯罪中，過(guò)失行為無(wú)“著手實(shí)行”可言，并且過(guò)失行為與間接故意行為一樣，尚無(wú)分則規(guī)定的危害結(jié)果發(fā)生，則不構(gòu)成犯罪，自無(wú)犯罪形態(tài)可言，因此，在犯罪未遂概念中應(yīng)界定“直接故意犯罪”這一外延范圍，才能使概念周延。

(二)關(guān)于犯罪未遂的性質(zhì)

犯罪未遂究竟是犯罪的一個(gè)階段還是犯罪的一種狀態(tài)?這是犯罪未遂的性質(zhì)問(wèn)題，對(duì)此，各國(guó)的規(guī)定和認(rèn)識(shí)均有不同。由于受《蘇俄刑法典》和前蘇聯(lián)刑法理論的影響，我國(guó)八十年代的教科書(shū)幾乎都將其作為犯罪階段來(lái)研究，從九十年代開(kāi)始則全部改稱(chēng)“犯罪形態(tài)”，至今為止，這一定論已無(wú)人再持異議。

(三)關(guān)于犯罪未遂的分類(lèi)

犯罪未遂的分類(lèi)，又稱(chēng)犯罪未遂的表現(xiàn)形式，或者說(shuō)類(lèi)理、種類(lèi)，即以一定標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂分為若干類(lèi)型。 我國(guó)理論界通行的劃分標(biāo)準(zhǔn)有兩種，一是以危害行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。這種標(biāo)準(zhǔn)看似簡(jiǎn)單明了，但其自身建立的標(biāo)準(zhǔn)是什么，卻引出了不同認(rèn)識(shí)。在八十年代初，中期，即有絕對(duì)的主觀(guān)說(shuō)，客觀(guān)說(shuō)和折衷說(shuō)三種觀(guān)點(diǎn)。前者主張，行為是否實(shí)行終了，應(yīng)以行為人自己的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn);客觀(guān)說(shuō)認(rèn)為，行為是否實(shí)行終了，是一個(gè)客觀(guān)實(shí)際，故應(yīng)以行為是否足以或已經(jīng)危害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，后來(lái)有學(xué)者將其概括為以一般人對(duì)犯罪行為發(fā)展程度的客觀(guān)認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二是以犯罪行為實(shí)際上能否達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。依此劃分，能犯未遂是指犯罪分子有實(shí)際可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事實(shí)錯(cuò)誤，其行為不可能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂。有的學(xué)者進(jìn)一步將不能犯未遂分為工具不能犯未遂和對(duì)象不能犯未遂兩種。前者指行為人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了按其客觀(guān)性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂;后者指由于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性，以致犯罪不能既遂。

不過(guò)，何以判斷“能”與“不能”，首先就是一個(gè)待證的問(wèn)題。有的學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分能犯不能犯的標(biāo)準(zhǔn)(依據(jù))主要是根據(jù)犯罪手段、工具的實(shí)際情況，如果能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的犯罪目的，是能犯未遂，否則就是不能犯未遂。有的學(xué)者則認(rèn)為判斷實(shí)行行為在客觀(guān)上是否具有完成犯罪的可能性，一是要看行為人所采用的犯罪手段;二是要看行為人所使用的作案工具;三是要看犯罪對(duì)象存在與否及其所處的空間位置;四是要看犯罪時(shí)的具體環(huán)境。若從以上方面能夠證明，當(dāng)行為順利發(fā)展時(shí)就必然會(huì)產(chǎn)生預(yù)期的犯罪結(jié)果，就可認(rèn)定這種行為具有完成犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性。

上述觀(guān)點(diǎn)均富有見(jiàn)地，但后一觀(guān)點(diǎn)明顯更為全面，由于提供了具體的判斷依據(jù)，司法實(shí)務(wù)認(rèn)定就方便多了。只是心存一點(diǎn)疑問(wèn)：從邏輯技術(shù)上講，它們似乎都只是判斷標(biāo)準(zhǔn)的要素而不是標(biāo)準(zhǔn)本身，并且角度不同，不符合邏輯學(xué)關(guān)于概念的劃分，必須采用同一標(biāo)準(zhǔn)的原則。凡因客觀(guān)外界不利條件的阻止而引起的未遂為障礙未遂，凡因行為人對(duì)與完成犯罪有關(guān)的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而引起的未遂為錯(cuò)誤未遂。認(rèn)為這種劃分既能明確“意志以外的原因”的涵義及其與犯罪未遂的關(guān)系，又能揭示出犯罪未遂的社會(huì)危害性及其程度。我認(rèn)為，這一劃分方法的實(shí)務(wù)中的運(yùn)用結(jié)果，恰恰能提供證明這一劃分無(wú)法實(shí)現(xiàn)其意義的例證。

?(四)關(guān)于未遂行為負(fù)刑事責(zé)任的范圍

實(shí)際指的是對(duì)犯罪未遂行為是否都應(yīng)處罰的。先來(lái)看看在上對(duì)未遂犯罪是如何處罰的。在對(duì)未遂犯罪的處罰根據(jù)上，有三種不同的觀(guān)點(diǎn)。 主觀(guān)未遂論認(rèn)為：未遂犯罪的處罰根據(jù)在于顯示犯罪人的犯罪故意。如果某種行為將這種犯罪故意表現(xiàn)于外，則未遂犯罪的犯意與既遂犯罪沒(méi)有差異。 客觀(guān)未遂論認(rèn)為：未遂犯罪的處罰根據(jù)在于發(fā)生結(jié)果的客觀(guān)危險(xiǎn)性或法益侵害的客觀(guān)危險(xiǎn)性。即使認(rèn)定存在犯罪故意，如果沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的客觀(guān)危險(xiǎn)性，也不能作為未遂犯罪予以處罰。 折衷未遂論主張：未遂犯罪的處罰根據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，其次必須考慮行為人的主觀(guān)故意。 犯罪未遂的危害性大于犯罪預(yù)備小于犯罪既遂。因?yàn)?，它較之犯罪預(yù)備，已實(shí)施了某一犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，直接威脅到犯罪客體，并可能引起危害結(jié)果的發(fā)生;而較之犯罪既遂，實(shí)際危害結(jié)果又未發(fā)生。

盡管如此，犯罪未遂仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于未遂犯的刑事責(zé)任，大陸刑法總則第23條第2款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯， 可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！?a href='http://www.shkps.cn/lawyers/list-820000-0-0.html' target='_blank' data-horse>澳門(mén)刑法第22條規(guī)定：“一、有關(guān)之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時(shí)，犯罪未遂方予處罰，但另有規(guī)定者除外。二、 犯罪未遂，以可科處于既遂犯而經(jīng)特別減輕之刑罰處罰之。三、行為人所采用之系明顯不能者，或犯罪既遂所必備之對(duì)象不存在者，犯罪未遂不予處罰?！?有的學(xué)說(shuō)指出：“對(duì)我國(guó)刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機(jī)械地理解為是要對(duì)一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑，而應(yīng)對(duì)之作辯證的理解，犯罪未行為如果綜合全部案情屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的犯罪概念不認(rèn)為是犯罪。”對(duì)此，至今未見(jiàn)不同意見(jiàn)。 這一問(wèn)題與能犯未遂和不能犯未遂具有密切聯(lián)系。一般而言，對(duì)能犯未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，包括定非和處罰，但對(duì)于對(duì)象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其實(shí)行行為缺乏足夠的社會(huì)危害性，不能稱(chēng)為危害行為，行為人不具備承擔(dān)刑事責(zé)任的邏輯依據(jù)和法定前提，用構(gòu)成要件說(shuō)，它不是欠缺要件要素問(wèn)題，既是也根本是欠缺構(gòu)成要件的問(wèn)題。因?yàn)椴荒芊傅男袨椴豢赡芮趾蛲{任何客體和法益，與法定的實(shí)害結(jié)果不可能形成刑法上的因果關(guān)系;用目的說(shuō)、結(jié)果說(shuō)分析，結(jié)論也一樣，所以不能犯未遂行為不應(yīng)作為犯罪處理，也談不上犯罪未遂。換言之，不能犯未遂不應(yīng)稱(chēng)為“犯罪未遂”，而應(yīng)稱(chēng)為“未遂行為”，與之相對(duì)應(yīng)，“能犯未遂”可以稱(chēng)為構(gòu)成犯罪的未遂行為(可罰的未遂)，不能犯未遂則為不構(gòu)成犯罪的未遂行為(不可罰的未遂或未遂行為)。

推而言之，對(duì)誤認(rèn)為真販賣(mài)毒品的行為、將死尸當(dāng)活人“殺害”的行為、誤將動(dòng)物當(dāng)人“殺害”的行為，都不應(yīng)以犯罪論處，即使有必要宣告其為犯罪，也不應(yīng)當(dāng)處罰。 這一劃分不公在理論上是必要的、可行的;在實(shí)踐中也同樣如此。除了能更好地解釋間接故意犯罪沒(méi)有犯罪未遂的依據(jù)外，在《刑法》分則中，大量犯罪的構(gòu)成要件以達(dá)到較大數(shù)額或具備其他嚴(yán)重情節(jié)為必要，理論上稱(chēng)之為情節(jié)犯(數(shù)額乃情節(jié)之一，故數(shù)額犯屬于情節(jié)犯之概念);一些犯罪的構(gòu)成要件以造成實(shí)際的危害結(jié)果為必要，理論上稱(chēng)之為結(jié)果犯;個(gè)別犯罪的構(gòu)成以發(fā)生嚴(yán)重危險(xiǎn)為必要，理論上稱(chēng)之為危險(xiǎn)犯。這些犯罪均有可能發(fā)生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或?qū)ο蟛荒芊盖闆r下，實(shí)行行為根本不具備滿(mǎn)足其情節(jié)、實(shí)現(xiàn)其結(jié)果或發(fā)生危險(xiǎn)的客觀(guān)現(xiàn)實(shí)性，也根本不具備這樣的理論可能性，如盜竊貧寒人家未得財(cái)物(情節(jié)犯)，用白-糖當(dāng)砒霜投毒殺人(結(jié)果犯)、用兌水過(guò)多的酒精放火而火熄滅(危險(xiǎn)犯)等。誠(chéng)然，用情節(jié)犯原理也可回答為什么不具備法定情節(jié)即不構(gòu)成犯罪問(wèn)題，但用通行的結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯原理則只能得出上述情形之后兩種應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪、只不過(guò)因其實(shí)行行為未遂可以比照既遂從輕或減輕處罰的結(jié)論，而這樣的結(jié)論恰恰會(huì)與犯罪構(gòu)成原理產(chǎn)生沖突。 如果承認(rèn)“未遂行為”這一概念，換言之，在立法上將不能犯未遂明確規(guī)定為免責(zé)事由，那么，這種沖突即可消滅于無(wú)形當(dāng)中，“未遂行為”之說(shuō)，也正好可以作為“不能犯不追究”的注解。 在能犯未遂的情況下，實(shí)行行為的，若無(wú)障礙因素發(fā)生，將使“滿(mǎn)足法定的情節(jié)、造成實(shí)害的結(jié)果、發(fā)生嚴(yán)重的危險(xiǎn)”成為現(xiàn)實(shí)，社會(huì)自不待言，故應(yīng)稱(chēng)之為犯罪未遂，即使發(fā)生放火而天降大雨之情形，其危害程度也與放火后巧遇消防隊(duì)就在現(xiàn)場(chǎng)附近得以迅速滅火無(wú)異，具備充足的可責(zé)罰性。 ?