懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金如何確定性質(zhì)

人民法院根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定調(diào)整過高的違約金時，應(yīng)避免絕對地按照固定比例調(diào)整那種“一刀切”的簡單做法，防止機(jī)械司法造成以偏概全，掛一漏萬等實(shí)質(zhì)不公平結(jié)果。對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過高于違約所造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第29條“當(dāng)事人主張約定的違約金過高于請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過錯程度，以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)為《合同法》第114條2款規(guī)定的過‘過分高于造成的損失’”，綜合衡量以下多種因素予以調(diào)整：

首先，“違約所造成的損失”為衡量違約金是否過高的最基礎(chǔ)、最重要的標(biāo)準(zhǔn)，該因素要求人民法院應(yīng)當(dāng)查明違約所造成的損失;

其次，應(yīng)考慮合同的履行程度，我國《合同法》對此雖未明確，但可以認(rèn)為《合同法》第114條第2款所包含的該種因素，顯然，幾近履行完畢的合同與尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果有較大區(qū)別;

再次，應(yīng)考慮當(dāng)事人的過錯程度。違約方是惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補(bǔ)償性和懲罰性功能的此消彼長。《合同法》分則以諸多單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責(zé)任過錯責(zé)任的場合，無疑應(yīng)當(dāng)將過錯作為違約金成立的要件。在違約金過高的場合，由于懲罰性違約金的目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極改造債務(wù)，在債務(wù)不履行的場合，表現(xiàn)為對過錯的懲罰，因此債務(wù)人的過錯自應(yīng)成為懲罰性違約金的要件。

最后，人民法院應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人締約時對可得利益損失的預(yù)見(預(yù)期利益)、當(dāng)事人之間的交涉能力是否平等(締約地位強(qiáng)勢)、是否使用格式合同條款、是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，結(jié)合案件的實(shí)際情況，綜合衡量。

什么是懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金

(一)懲罰性違約金。懲罰性違約金，是固有意義上的違約金，又稱違約罰。此種違約金于違約時，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不因之而受影響。債權(quán)人除得請求違約金外，還可以請求債務(wù)履行或者不履行所生之損害賠償。

(二)賠償性違約金。賠償性違約金，是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。由于債權(quán)人于對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關(guān)系。而此類舉證，不但困難，且易產(chǎn)生糾紛，因而當(dāng)事人為避免上述困難及糾紛，預(yù)先約定損害賠償數(shù)額或者其計(jì)算方法，不失為良策，一方面可以激勵債務(wù)人履行債務(wù)，另一方面，如發(fā)生違約，則其責(zé)任承擔(dān)簡單明了。此種損害賠償?shù)念A(yù)定，也是一種違約金。此種違約金，如相當(dāng)于履行之替代，則請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。

我國《合同法》第114條規(guī)定的違約金，屬于賠償性違約金。如此解釋，并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原則(第4條)，當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍然有效。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。

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