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在我國，非法獲取公民個(gè)人信息是一種違法行為，如果情節(jié)嚴(yán)重，會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。構(gòu)成此罪有兩個(gè)前提，首先它存在非法獲取的行為，其次，它獲取的是公民個(gè)人信息，這兩者齊備的情況下，才會(huì)構(gòu)成犯罪。下面我們來了解一下非法獲取公民個(gè)人信息罪非法怎么界定?

一、公民個(gè)人信息的界定

《刑法修正案(七)》第二百五十三條是這樣規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！睆脑摋l文的規(guī)定看出，非法獲取公民個(gè)人信息罪的規(guī)定有一個(gè)修飾語句，“上述信息”，那么它應(yīng)當(dāng)是指國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息。但在實(shí)踐中除了上述幾類行業(yè)所掌握的個(gè)人信息外，還有很多包含公民姓名、電話號(hào)碼、家庭住址等與公民個(gè)人存在關(guān)聯(lián)并可以識(shí)別特定個(gè)人的信息，同樣對公民的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全和個(gè)人隱私構(gòu)成嚴(yán)重威脅，如從房地產(chǎn)銷售渠道流出的購房信息、從保險(xiǎn)公司流出的客戶信息等等，這些公民個(gè)人信息被竊取或者被非法獲取，情節(jié)嚴(yán)重的也應(yīng)該構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪，因此，筆者認(rèn)為，只要是竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的均構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪，而不局限于國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等部門和行業(yè)掌握的個(gè)人信息。

二、非法獲取公民個(gè)人信息罪非法怎么界定?

非法獲取公民個(gè)人信息罪是《刑法修正案(七)》中新增設(shè)的罪名,按照該修正案第七條之規(guī)定:第1款,國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員,違反國家規(guī)定,將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息,出售或者非法提供給他人,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。第2款,竊取或者以其他方法非法獲取上述信息,情節(jié)嚴(yán)重的,依照前款的規(guī)定處罰。但對于何謂“公民個(gè)人信息”、“非法獲取”、“情節(jié)嚴(yán)重”等,修正案未予以明確。筆者將對非法獲取公民個(gè)人信息罪的概念、犯罪構(gòu)成、司法實(shí)踐中的認(rèn)定談些看法。

非法獲取公民個(gè)人信息罪首先是“非法”。所謂“非法”，一般認(rèn)為是指沒有法律根據(jù)而獲取。但筆者認(rèn)為，非法應(yīng)理解為“違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”，理由：

1、就法理而言，公民有權(quán)實(shí)施法律法規(guī)并未禁止的任何行為，即便該行為違反公共道德，也不應(yīng)直接上升到刑罰處罰的高度。

2、就途徑而言，公民獲取他人信息的途徑有很多，并非全部都有成文法上的根據(jù)，過度擴(kuò)大處罰范圍，有使得“非法”這一限制流于空洞之虞。但在現(xiàn)行法律體系下，只要不是利用職務(wù)之便，不是捏造事實(shí)誹謗他人，沒有超出一般人所能承受的正常限度而嚴(yán)重影響他人的平穩(wěn)生活，就不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

3、就規(guī)定而言，第1款要求是“違反國家規(guī)定”，將第2款中的“非法”理解為“沒有法律根據(jù)”，這不符合法條的文義。因?yàn)榈?款中的機(jī)關(guān)或單位雖明顯處于強(qiáng)勢地位，卻利用此地位背離職責(zé)違背信賴，出售或非法提供個(gè)人信息，其處罰限制條件理應(yīng)不比第2款寬松。

4、就界定而言，若采取該觀點(diǎn)，司法實(shí)踐的某些問題也難以界定。例如，在大型招聘場所，招聘單位在活動(dòng)結(jié)束后隨意丟棄應(yīng)聘人員材料的情況屢見不鮮，某無業(yè)人員進(jìn)入場內(nèi)將被丟棄的材料收集整理后，大量出賣給某房地產(chǎn)中介公司，顯然，該無業(yè)人員的行為并無任何法律依據(jù)，是否也應(yīng)定非法獲取公民個(gè)人信息罪呢?

若公民個(gè)人信息保護(hù)法這一前置法律得以制定，這里的“非法”當(dāng)然主要是指違反了該法的明文規(guī)定。但是，在前置法律缺位以及憲法、民法對個(gè)人信息的保護(hù)并不十分明確的情況下，事實(shí)上，很難區(qū)分究竟是并無法律根據(jù)還是違反了法律的明文規(guī)定，作為次善之策，當(dāng)下只能是從法益保護(hù)的角度去理解：沒有明確的法律根據(jù)，且足以危及公民信息安全。同樣，對第1款中的“非法”提供也可作此理解。

其次，基于對“非法”的解釋?！胺欠ǐ@取”似乎應(yīng)是一切違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，取得公民個(gè)人信息的行為。對此，刑法僅作了例示性規(guī)定。筆者認(rèn)為，行為手段應(yīng)與竊取具有大致相同的危害性，因而，除竊取(包括偷拍、秘密錄音、秘密跟蹤調(diào)查等)之外，通過騙取、利誘、脅迫、搶奪、搶劫、恐嚇、非法侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等法律明文禁止的手段而獲取的，均可視為“非法獲取”。

但值得思考的是第2款中的“非法獲取”是否當(dāng)然包括“收買”、“收受”他人信息的行為?

思考一：作為“出售”、“非法提供”的對向行為的“收買”、“收受”的性質(zhì)界定。顯然，“購買”、“收受”行為是第1款中的特殊主體即相關(guān)機(jī)關(guān)或單位的工作人員“出售”、“非法提供”公民個(gè)人信息行為的對向行為，有必要明確第1款中為何沒有針對“收買”、“收受”行為的處罰規(guī)定。

這實(shí)際上涉及對向犯的處理。對向犯是必要共犯的一種形式，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪，其處罰形式分為三種：

一是雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪;

二是雙方的罪名與法定刑均不同，如行賄罪與受賄罪;

三是只處罰一方的行為，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者而不處罰收買者。

問題在于，對于第三種類型的對向行為，究竟是由于缺乏明文的處罰規(guī)定而不具有可罰性，還是應(yīng)當(dāng)然適用總則的共犯規(guī)定而具有可罰性呢?從理論上講，這兩種結(jié)論均有可能。

對此，形式說(立法者意思說)認(rèn)為，在具有對向犯性質(zhì)的a、b兩個(gè)行為中，當(dāng)法律僅將a行為作為犯罪類型加以規(guī)定時(shí)，當(dāng)然定型性地預(yù)見到了b行為，既然立法者沒有規(guī)定處罰行為，就應(yīng)解釋為立法宗旨是不認(rèn)為b行為是犯罪。換言之，形式說認(rèn)為，必要性共犯的不可罰根據(jù)在于對向性參與行為所具有的定型性、通常性，因而當(dāng)參與行為超過通常程度時(shí)，便可認(rèn)定成立共犯。例如，就出售、非法提供公民個(gè)人信息罪而言，僅僅是說“賣給我”或“送給我”，這種行為不具有可罰性，但若特別積極地給對方作工作，鼓動(dòng)對方出售或提供的，就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成教唆犯。盡管形式說被普遍接受，但對于何為不可罰的定型性、通常性參與行為，其界限并不明確。

對此，實(shí)質(zhì)說認(rèn)為，必要性共犯的不可罰根據(jù)在于缺乏違法性或有責(zé)性?，F(xiàn)在，多數(shù)學(xué)者主張“實(shí)質(zhì)說與立法者意思說的并用”，認(rèn)為是否應(yīng)處罰對向行為，首先要看該對向行為是否超出了定型性、通常性的程度，難以判斷之時(shí)，還需結(jié)合考慮對向行為的違法性、有責(zé)性是否達(dá)到了“應(yīng)受刑罰處罰的程度”。也就是說，關(guān)鍵在于該“收買”、“收受”行為是否仍可評(píng)價(jià)為通常意義上的“收買”、“收受”，若該行為在侵犯公民個(gè)人信息的犯罪中不可或缺，與其對向行為互為一體不可分割，形成共犯關(guān)系之時(shí)，則仍應(yīng)處罰。

總之，單就第1款的規(guī)定而言，通常的“購買”、“收受”行為一般不具有可罰性。

思考二、“非法獲取”行為與“收買”、“收受”行為的關(guān)系。按照對向犯的理論，第1款一般并不處罰“收買”、“收受”行為，但并不能由此而得出本條一般并不處罰收買、收受行為的結(jié)論，而應(yīng)根據(jù)條文的整體結(jié)構(gòu)來判斷。因?yàn)橛袆e于并不處罰收買行為的販賣淫穢物品牟利罪(《刑法》第363條)，本條第2款規(guī)定處罰“非法獲取”行為，收買、收受行為仍有可能包括其中。[8]因而有必要探討收買、收受行為的性質(zhì)。

1、正因?yàn)橛惺召I者、收受者存在，才會(huì)出現(xiàn)出售、非法提供行為，并且非法獲取個(gè)人信息，往往也是為了轉(zhuǎn)售牟利或者通過提供而獲取其他非財(cái)產(chǎn)性利益，故在很多情況下，收買、收受行為是侵犯個(gè)人信息犯罪的土壤或誘因;而且，收買、收受行為也不限于從相關(guān)機(jī)關(guān)或單位的工作人員處收買、收受，例如，從電腦黑客手中收買大量公民個(gè)人信息的，也有處罰的必要。顯然，直接處罰收買、收受行為(收買者、收受者一般也知道對方是非法出售、非法提供)，可以從源頭上杜絕出售行為、非法提供行為，也利于打擊非法獲取行為，這一點(diǎn)毋庸置疑。

2、僅有處罰的必要顯然不能成為處罰的充分理由，關(guān)鍵還在于判斷該行為是否已經(jīng)具備相當(dāng)?shù)奈：π?。作為“非法獲取”的行為手段，第2款例示性地列舉了“竊取”，因而作為“非法獲取”的其他手段，至少應(yīng)與“竊取”具有相當(dāng)程度的危害性。至于收買、收受行為是否有此危害性，這一點(diǎn)可以從刑法條文的規(guī)定形式中找到答案。例如，第111條規(guī)定，“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家機(jī)密或者情報(bào)的”;第177條之一第2款規(guī)定，“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的”;第282條規(guī)定，“以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的”;第431條第1款規(guī)定，“以竊取、刺探、收買方法，非法獲取軍事秘密的”;第431條第2款規(guī)定，“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密的”。由此可見，涉及信息、秘密等犯罪的，我國刑法多將“竊取”與“收買”作為行為手段并列規(guī)定。這至少表明，立法者對“收買”與“竊取”具有大致相同的危害性持肯定態(tài)度。因而，認(rèn)為第2款中的“非法獲取”包括“收買”行為，具有一定法律根據(jù)。

反之，也可看出，立法者并不當(dāng)然認(rèn)為“收受”行為與“竊取”行為具有大致相當(dāng)?shù)奈：π?。這一點(diǎn)相對容易理解：收買行為多是積極的作為方式，對相對人具有利益誘惑性;而收受行為盡管不排除通過積極勸誘對方而獲取，但更多地是一種消極的不作為方式，其危害性一般低于收買、竊取行為。因此，有必要限制收受行為的人罪，不應(yīng)將“收受”一律認(rèn)定為“非法獲取”，只能將其作為“非法提供”的對向行為來處理，只有當(dāng)行為人實(shí)施的“收受”行為超過定型性、通常性，對“非法提供”這一犯罪的完成起到不可或缺的作用時(shí)，才可將“收受”行為作為“非法提供”的共犯來處理。

3、雖可以認(rèn)為“收買”行為危及公民個(gè)人信息的安全，屬于第2款的“非法獲取”，只要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，就應(yīng)予以處罰。但“收買”行為畢竟不同于竊取、搶奪等為法律所明文禁止的手段行為，處罰所有“收買”行為既有過度擴(kuò)大處罰范圍之虞，在司法實(shí)踐中也并不現(xiàn)實(shí)(例如，為掌握“銷聲匿跡”的債務(wù)人的行蹤，以討還合法債務(wù)，債權(quán)人從第三者處收買債務(wù)人的信息)，而且，例如，私人偵探出售非法獲取的個(gè)人信息，我國刑法并不處罰一般主體的出售行為，卻要處罰收買行為，這之間也存在不均衡。因此，筆者認(rèn)為，雖同樣是要求“隋節(jié)嚴(yán)重”，但應(yīng)區(qū)別對待，“收買”行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更加嚴(yán)格。

另外，若收買人與符合第1款中的特殊主體要件的出售人就買賣信息達(dá)成一定默契，相互分工協(xié)作，通過支付一定對價(jià)而利用對方去非法獲取個(gè)人信息，共同完成侵犯公民信息的犯罪，能認(rèn)定為共犯甚至是間接正犯之時(shí)，當(dāng)然并非不能適用第1款。然而，既然可直接將“收買”行為認(rèn)定為第2款的實(shí)行行為，且第1款與第2款在法定刑上完全相同，則直接適用第2款即可。

也就是說，任何人獲取個(gè)人信息，侵犯公民的合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重都可以構(gòu)成犯罪。針對公民個(gè)人信息的犯罪近年來層出不窮，個(gè)人在日常生活中也要注意保護(hù)好個(gè)人信息，以防信息遭到泄露，使財(cái)產(chǎn)受到損失。

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