2004年6月21日中午12時，某學校初三(4)班讀書的張某(13歲)與同學李某(12歲)因?qū)W校放學結伴回家。兩人途經(jīng)某公園，張某說：“今天放學早，不如我們先去公園玩會，再回家吧!”李某說：“可我們沒錢買門票呀!”張某說：不用買，這里公園的檢票人員跟我是鄰居，跟他說一下就行了”李某表示同意。公園收費檢票人員王某見是鄰居小孩便未予阻止。兩人來到公園內(nèi)一無安全警示標志的景觀池，張某見池中有魚，遂想用手去撈，不幸掉入水中，李某見狀，急忙呼救，因當時正值下班時期，園內(nèi)無工作人員和其他游客。后李某跑到公園門口叫公園收費檢票人員，但因時間拖得太久，等張某被救上岸時已經(jīng)窒息死亡。為此，張某父母訴至法院，要求某公園賠償其兒子死亡補償費、喪葬費、精神損失費等損失共計16萬元。

[分歧]

本案在審理過程中，對公園是否需承擔賠償責任，合議庭存在以下分歧意見：

第一種意見認為：張某系無票進入公園，且其死亡是其自己過失所致，公園并沒有過錯，故公園不應承擔張某的死亡賠償責任。

第二種意見認為：張某雖無票進入公園，但園方對此明知不予阻止，故雙方在事實上已形成游客與公共服務場所間的關系。公園作為經(jīng)營者，對消費者的人身、財產(chǎn)安全負有保障義務，其對有安全風險的景觀池未采取任何安全防范措施，對獨自游玩的未成年游客未作安全注意，負有主要過錯責任。張某應注意自身安全，理應預見伸手去撈池中的魚會有掉入池中的危險，本身也有過錯。

[評析]

筆者贊同第二種意見，理由如下：

(1)經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全負有法定的保障義務。根據(jù)我國《消費者權益保護法》第7條、第18條第1款的規(guī)定，消費者在接受服務時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利，經(jīng)營者應當保證其提供的服務符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，對可能危及人身、財產(chǎn)安全的服務，應作真實的說明、明確的警示。本案中某公園應當知道該池對游客存在安全風險，理應實施設置明確警示標志等措施。但公園沒有采取任何安全防范措施，致使張某因想撈池中的魚掉入池中而淹死。因此，某公園未履行對游客法定的安全保障義務，已構成侵權。

(2)經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全負有約定的保障義務。根據(jù)我國《合同法》第60條的規(guī)定，在經(jīng)營者與消費者之間還存在由誠實信用原則派生之互相照顧、通知、保密、保護等與游樂合同內(nèi)容相關的附隨義務。雙方之間還可能基于約定或經(jīng)營者的單方承諾而存在高于法律規(guī)定的安全保障義務。某公園默認張某入園游樂，雙方即建立合同關系，公園就負有注意游客安全并予以合理保護等附隨義務，尤其是在游客為未成年人且無監(jiān)護人在場的情況下，公園應對其履行較之于成年游客更謹慎的安全保障義務。

(3)經(jīng)營者對消費者安全保障義務的內(nèi)容。經(jīng)營者對消費者的安全保障義務可分為硬件方面的義務和軟件方面的義務。在硬件方面，經(jīng)營者應當持證合法經(jīng)營，對消費者開放的經(jīng)營場所及其配套設施、設備應當安全可靠，符合國家強制標準或行業(yè)標準，并應當配置有數(shù)量足夠的、合格的安全保障人員。在軟件方面，經(jīng)營者提供的服務內(nèi)容及服務過程應當是安全的，包括對不安全因素的提示、警示、勸告，制止第三方對消費者的侵害，對消費者已經(jīng)或正在發(fā)生的危險予以積極救助等?？疾旖?jīng)營者是否已履行了安全保障義務，主要看是否達到了法律、法規(guī)、規(guī)章、操作規(guī)程等所要求達到的程度，是否達到了同類經(jīng)營者所應當達到的通常注意程度，是否達到了一個誠信善良的經(jīng)營者應當達到的注意程度。

(4)違反安全保障義務與損害結果間的因果關系。在經(jīng)營者違反安全保障義務致消費者人身或財產(chǎn)損害的案件中，經(jīng)營者大多沒有實施積極的行為作為，而是消極不作為。對經(jīng)營者不作為行為與損害后果之間的因果關系，應當從“如果經(jīng)營者達成了應有的注意程度，實施了其應當實施的作為行為，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來理解。如果經(jīng)營者實施了其應當實施的作為行為，損害后果就不會發(fā)生或者可以減輕，則應認為存在因果關系;否則，不認為存在因果關系。因此，在舉證責任上，受害人無需證明經(jīng)營者消極不作為行為與損害后果間存在因果關系，只需證明經(jīng)營者負有特定的作為義務，即法定的或約定的安全保障義務;經(jīng)營者不履行該義務與損害發(fā)生間存在高度的可能性，即如果履行，則損害極有可能被避免。綜上所述，經(jīng)營者對消費者負有侵權法上的安全保障義務，同時也負有合同法上的安全保障義務。故本案該公園應當承擔張某死亡的主要責任。