南非涉外結(jié)婚形式要件的法律適用

結(jié)婚的形式要件，是指一項合法、有效的婚姻必須履行的形式，如民事登記方式或宗教方式。對于結(jié)婚形式要件的法律適用，根據(jù)國際私法中“場所支配行為”的原則，世界上許多國家主張適用婚姻舉行地法(lexlocicelebrationis)。按照這一法律適用規(guī)則，結(jié)婚形式只要符合婚姻舉行地法的規(guī)定，就是有效的。南非國際私法中也采用了該法律適用規(guī)則，如果一項婚姻是根據(jù)婚姻舉行地法締結(jié)的，它在形式上就是有效的，只要雙方當(dāng)事人不是為規(guī)避南非的有關(guān)法律規(guī)定而締結(jié)這項婚姻的。

結(jié)婚形式要件由婚姻舉行地法支配這一法律適用規(guī)則在南非存在一個例外，也就是說，即使在國外締結(jié)的一項婚姻沒有符合婚姻舉行地法所要求的形式，但它在南非法中卻可能是有效的。這種情況大多出現(xiàn)在領(lǐng)事婚姻中，即在駐在國不反對的前提下，一國授權(quán)其駐外使領(lǐng)館的外交人員為本國僑民依據(jù)本國法律規(guī)定的結(jié)婚方式辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的制度。例如，僑居在甲國的一對乙國男女，可以到乙國駐甲國的使領(lǐng)館，由乙國使領(lǐng)館人員根據(jù)乙國法律規(guī)定的結(jié)婚方式為他們舉行婚姻。但是，根據(jù)國際法，駐在國沒有義務(wù)允許派遣國大使或領(lǐng)事為其僑民舉行婚姻，在駐在國辦理一切人的婚姻屬于駐在國的主權(quán)事項，因此，派遣國必須征得駐在國的同意，才能為其僑民舉行婚姻。該項例外規(guī)定在南非《婚姻法》中。該法第10條規(guī)定，在南非共和國之外的某個國家內(nèi)締結(jié)的婚姻，在南非將是有效的，如果該婚姻是由南非駐該國的使、領(lǐng)館人員所辦理的，婚姻的雙方當(dāng)事人都是住所在南非的南非公民，并且該婚姻是根據(jù)南非《婚姻法》締結(jié)的。

南非國際私法學(xué)者弗西斯(ChristopherForsyth)教授指出，雖然南非法院會承認根據(jù)《婚姻法》第10條所締結(jié)的婚姻，但該婚姻根據(jù)婚姻舉行地法可能是無效的，除非婚姻舉行地國家承認這種領(lǐng)事婚姻。如果婚姻舉行地國不承認這種領(lǐng)事婚姻，其他國家一般也不會承認該婚姻。因此，弗西斯教授建議，打算締結(jié)此類婚姻的當(dāng)事人，如果希望他們的婚姻得到國際上的承認，他們最好也要根據(jù)當(dāng)?shù)氐男问脚e行婚禮。南非法律委員會也在其報告中指出，應(yīng)對《婚姻法》第10條的規(guī)定進行修正，對此類婚姻進行限制。該委員會建議在第10條第2款之后再增加一條第3款的規(guī)定，即：

“(3)一項婚姻不應(yīng)在南非共和國之外任何一個國家內(nèi)舉行，除非辦理結(jié)婚手續(xù)的官員確信：

(甲)至少婚姻一方當(dāng)事人為南非公民;

(乙)在婚姻一方當(dāng)事人不是南非公民的情況下——

·該當(dāng)事人不是南非共和國之外那個國家的公民;或

·根據(jù)該國法律在該國不存在舉行婚禮的必要條件;

(丙)在婚姻一方當(dāng)事人是南非共和國之外那個國家的公民的情況下，該國當(dāng)局不反對在該國舉行婚禮;或

(丁)當(dāng)事人在南非共和國之外那個國家根據(jù)該國法律所締結(jié)的婚姻不會在南非得到承認?！?/p>

雖然南非《婚姻法》規(guī)定南非法院承認南非駐外國的領(lǐng)事或使館人員在駐在國所辦理的領(lǐng)事婚姻，但南非沒有立法規(guī)定，南非法院是否會承認外國駐南非的使、領(lǐng)館人員根據(jù)其本國法律在南非所辦理的此類婚姻。在這種情況下，南非法院會根據(jù)婚姻舉行地法，即南非法律來判定此類婚姻在形式上是否有效。

南非涉外結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用

結(jié)婚的實質(zhì)要件是指當(dāng)事人結(jié)婚必須具備的條件和必須排除的條件。前者一般包括雙方當(dāng)事人必須達到法定婚齡、雙方當(dāng)事人自愿結(jié)婚等。后者一般包括雙方當(dāng)事人不在禁止結(jié)婚的血親之內(nèi)、不患有不能結(jié)婚的疾病、不存在重婚等。各國有關(guān)涉外結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用規(guī)則主要有三種：適用婚姻舉行地法、適用當(dāng)事人的屬人法、混合適用婚姻舉行地法和當(dāng)事人的屬人法。在南非，結(jié)婚的實質(zhì)要件也涉及諸如結(jié)婚能力、父母的同意、親等關(guān)系等此類問題。南非國際私法學(xué)者的權(quán)威著作及判例法都支持這樣一種觀點：涉外結(jié)婚的實質(zhì)要件完全由婚姻舉行地法支配。不過，該規(guī)則兩個例外，即法律規(guī)避例外和公共政策例外。

(一)法律規(guī)避例外

在結(jié)婚實質(zhì)要件適用婚姻舉行地法的情況下，當(dāng)事人極易通過改變連結(jié)點的方式來規(guī)避本國法律的要求，從而達到在外國締結(jié)婚姻的目的。為防止出現(xiàn)這一現(xiàn)象，南非的一些權(quán)威著作、判例廣泛接受了禁止法律規(guī)避理論。在南非國際私法學(xué)者卡恩(EllisonKahn)教授看來，這一理論是指，“一個男人和女人，其中一人或雙方都在法院管轄區(qū)域內(nèi)擁有住所，如果故意在其他地方舉行婚禮以規(guī)避住所地法(即法院地法)的一些基本要求，他們的行為就構(gòu)成了法律規(guī)避，他們的婚姻的有效性必須由本地法，即住所地法支配”。也就是說，在當(dāng)事人實行法律規(guī)避的情況下，他們婚姻的實質(zhì)要件不再適用婚姻舉行地法而是適用住所地法。如果至少一方當(dāng)事人的住所在南非，南非法院就會根據(jù)南非法律來判定他所締結(jié)的婚姻的實質(zhì)有效性。南非國際私法學(xué)者斯克曼(ElsabeSchoeman)教授認為，該理論僅適用于規(guī)避法院地法的情況，也就是說，在法院地也是至少一方當(dāng)事人住所地的情況下。弗西斯教授卻持有相反的觀點，他認為沒有令人信服的、合乎邏輯的理由說明，為什么該理論僅適用于規(guī)避法院地法的情況，當(dāng)事人通過制造連結(jié)點規(guī)避任何根據(jù)正常的法律選擇規(guī)則本應(yīng)適用的法律的行為，都屬于該理論的范圍。

在以國籍作為屬人法連結(jié)點的一些大陸法系國家廣泛采用了這一理論，而在以住所作為屬人法連結(jié)點的普通法系國家卻很少采用這一理論。弗西斯教授認為，在南非采用以婚姻舉行地法支配婚姻實質(zhì)要件的情況下，南非法院不可能遵循普通法系國家的作法而拒絕采用這一理論。他同時指出，該理論的運作總是使婚姻無效，而不是維持婚姻的有效性，而南非的法律政策卻是在盡可能的情況下維持婚姻的有效性。此外，該理論的運作具有一定程度的不確定性，要查明當(dāng)事人是否具有規(guī)避南非法律的意圖是困難的、不可預(yù)料的。因此，他認為南非法院應(yīng)極少使用該理論，在任何情況下不應(yīng)擴大它的使用。在這一點上，他支持卡恩的觀點，即不應(yīng)該將該理論適用于當(dāng)事人規(guī)避婚姻形式要件的情況。

(二)公共政策例外

公共政策例外是國際私法中一個非常重要的制度，它是指一國法院依其法律選擇規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相沖突，而排除其適用的一種保留制度。由于婚姻和家庭制度是所有社會最基本的制度之一，有關(guān)此類問題的爭議常常觸及一個國家的文化根源及社會秩序，因此，公共政策在這一領(lǐng)域比在其他領(lǐng)域更經(jīng)常出現(xiàn)。如果一項婚姻違反了南非的公共政策，它就不會得到南非法院的承認，即使它根據(jù)婚姻舉行地法是有效的。在南非，因公共政策原因而被認為無效的婚姻主要包括兩大類：多配偶婚姻以及因亂倫、年齡不足或缺乏父母的必要同意而締結(jié)的婚姻。

1.多配偶婚姻。

卡恩教授將多配偶婚姻界定為：“根據(jù)不禁止多配偶的信條所締結(jié)的婚姻，無論一方當(dāng)事人是否實際上擁有多個配偶?！痹谀戏?，多配偶婚姻包括習(xí)慣法婚姻和穆斯林婚姻。

在白人殖民者來到南非之前，南非的各個非洲人團體是根據(jù)他們的傳統(tǒng)與習(xí)慣來處理他們的事務(wù)，包括他們的婚姻。習(xí)慣法婚姻和穆斯林婚姻的一個最顯著特征是，一個男人可以娶多個妻子，只要他愿意并有負擔(dān)能力。隨著白人移民者的到來，他們也將自己的法律移植到南非來。根據(jù)南非所移植的羅馬-荷蘭法，一項有效的婚姻是一個男人和一個女人排除任何其他人自愿地終生結(jié)合。由于習(xí)慣法婚姻和多配偶婚姻存在著潛在的多配偶的可能，此類婚姻被認為違反了南非的公共政策或良好道德而不能得到承認。

南非現(xiàn)實中存在著大量的多配偶婚姻，尤其是在廣大農(nóng)村地區(qū)，如果完全不承認此類婚姻，就會造成不公正的結(jié)果。因此，隨著時間的推移，南非法院對多配偶婚姻的認可也有所松動。此外，南非法律委員會一直在關(guān)注習(xí)慣法婚姻和穆斯林婚姻。特別是1996年南非通過最終憲法后，承認多配偶婚姻的可能性進一步增大。該憲法通過后，南非法院審理的一個具有里程碑意義的案例是賴蘭德訴愛德羅斯案(Rylandv.Edros)。在該案中法院認為，多配偶婚姻從本質(zhì)上講不再被認為違反了南非的公共政策。正如一位學(xué)者對該案進行評論時所指出的，西方傳統(tǒng)合法認可的婚姻觀念，很明顯脫離了南非的社會現(xiàn)實。在南非這樣一個多元文化的社會里，它會造成不公正的后果。法院在該案中對南非長久以來所確立的一夫一妻制婚姻概念的偏離是令人稱贊的。在隨后的阿默德訴機動車事故基金案(Amodv.MultilateralMotorVehicleAccidentFund)中，南非法院支持了穆斯林婚姻中的妻子要求因丈夫的死亡而獲得損害賠償?shù)恼埱?。這些發(fā)展表明，對于南非立法者而言，采取積極步驟認可多配偶婚姻的時間已經(jīng)到來。

于是，南非議會在1998年制定了《承認習(xí)慣法婚姻法》，該法已于2000年11月15日開始實施?！冻姓J習(xí)慣法婚姻法》的意義在于，根據(jù)南非習(xí)慣法締結(jié)的所有婚姻現(xiàn)在都能根據(jù)該法進行登記，并得到法律的認可，該法給予一夫一妻或一夫多妻的習(xí)慣法婚姻完全的法律上的承認。至于穆斯林婚姻，南非法律委員會也考慮通過立法對它們進行認可，并已制定了一份草案。南非學(xué)者莫薩認為，南非過去不承認多配偶婚姻的公共政策，只是一種“國家政策”(statepolicy),它只是強調(diào)天主教的婚姻觀念，而忽視了南非國內(nèi)文化和價值的多元化。在南非新憲法已明確認可文化與宗教的多元化，并禁止基于文化、宗教、種族所進行的歧視的背景下，穆斯林家庭法就有可能被并入到南非的一般法律制度中，盡管存在著一些實際的困難。

上述努力僅局限在南非國內(nèi)法的層面上。弗西斯教授認為，南非舊的不承認多配偶婚姻的政策，如果在國際層面上仍保持不變的話，那是不可思議的。此外，南非新憲法中有關(guān)平等權(quán)的規(guī)定，也必然會影響到南非的國際私法。對當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護也要求考慮多配偶婚姻的存在。

2.因亂倫、年齡不足或缺乏當(dāng)事人同意而締結(jié)的婚姻

南非過去的有關(guān)羅馬-荷蘭法的權(quán)威著作對亂倫婚姻的看法是一致的：亂倫婚姻有傷風(fēng)化，即使它根據(jù)婚姻舉行地法是有效的，它也不會在南非法院得到承認。當(dāng)然，南非法院不是拒絕承認所有的親屬之間的婚姻，困難的是，哪些親屬之間的婚姻應(yīng)被認定為有傷風(fēng)化。南非學(xué)者一致的看法是，兄弟姐妹之間的結(jié)合，無論是同父同母的全血緣的兄弟姐妹，還是同父異母或同母異父的半血緣的兄弟姐妹，以及直系血親之間的結(jié)合，都是有傷風(fēng)化的，不能得到南非法院的承認。而比兄弟姐妹之間關(guān)系更遠的旁系血親，如叔、伯、姑與侄、侄女，舅、姨與甥、甥女之間的婚姻以及姻親之間的婚姻，如果在婚姻舉行地法是有效的，南非法院也會承認它們，即使它們根據(jù)南非法是不能成立的。

婚姻是男女兩性結(jié)合的社會形式，是作為社會細胞的家庭的起點。人們只有達到一定年齡，才具備結(jié)婚的生理和心理條件，才能在婚后承擔(dān)對配偶、子女、家庭和社會的責(zé)任。因此，各國法律都從本國實際出發(fā)，結(jié)合本國的自然條件和社會條件，對結(jié)婚年齡作出不同的規(guī)定。根據(jù)南非《婚姻法》，男方滿18周歲，女方滿15周歲方可結(jié)婚。但南非法院不會將該法有關(guān)婚齡的規(guī)定適用于涉外婚姻。正如象對待亂倫婚姻一樣，南非法院在決定是否采用公共政策的限制時，它不會僵硬地服從國內(nèi)法的規(guī)定。即使涉外婚姻的一方當(dāng)事人，根據(jù)南非法律未達到結(jié)婚的年齡，但如果該婚姻根據(jù)婚姻舉行地法是有效的，南非法院一般也會承認它。不過，如果一方當(dāng)事人的年齡過于偏小，南非法院就會認為它違反了公共政策而拒絕承認它。

此外，如果婚姻沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，或一方當(dāng)事人的同意是通過欺詐、脅迫、或誤解而獲得的，南非法院也不會承認該婚姻的效力。

南非在歷史上曾先后淪為荷蘭和英國的殖民地，其法律制度深受羅馬-荷蘭法和英國普通法的影響，而呈現(xiàn)出典型的混合法律制度特點。就作為南非部門法的國際私法而言，也深深烙上了混合法律制度的印痕。荷蘭和英國的國際私法規(guī)則和國際私法學(xué)者的學(xué)說對南非國際私法規(guī)則和理論的形成產(chǎn)生了重要影響，而“南非婚姻家庭方面的法律適用規(guī)則，主要還是羅馬-荷蘭法，只是某些方面在一定程度上被英國化了”。因此，南非涉外結(jié)婚的法律適用規(guī)則既不同于荷蘭國際私法中的相關(guān)規(guī)則，也不同于英國國際私法中相關(guān)規(guī)則，它是“南非國際私法中比較具有特色的規(guī)則之一”。

涉外結(jié)婚包括實質(zhì)要件和形式要件適用婚姻舉行地法，這樣的規(guī)則“簡單、清晰、易于適用，因為法院總能容易地確定婚姻舉行地”。對南非這樣一個外來移民較多的國家來說，可以使法院在處理涉外婚姻案件時省卻許多麻煩。但如果南非法院僵硬地適用這樣的規(guī)則，就可能導(dǎo)致某些婚姻無法成立、或者容易造成當(dāng)事人規(guī)避南非婚姻法中的一些強制性規(guī)定、或者嚴重損害南非的公共政策。為此，南非國際私法對該規(guī)則的適用確立了一些例外，如領(lǐng)事婚姻例外、法律規(guī)避例外以及公共政策例外。此外，我們知道，如果婚姻的形式要件和實質(zhì)要件單純適用婚姻舉行地法，也極易造成“跛腳婚姻”(limpingmarriage)現(xiàn)象的出現(xiàn)，給當(dāng)事人帶來不公正的后果。為避免此類現(xiàn)象，越來越多的國家采用混合制度來解決涉外結(jié)婚實質(zhì)要件和形式要件的法律適用，即混合采用婚姻舉行地法和當(dāng)事人的屬人法來判斷一項涉外婚姻的效力。這樣，就有利于婚姻的成立，有利于當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護。不過，南非法院和立法者目前還未考慮是否采納更為靈活的法律適用規(guī)則，以避免因單純適用婚姻舉行地法這一規(guī)則而造成的不公正后果。