不純正不作為犯的作為義務(wù)包括法律明文規(guī)定的特定義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上所要求履行的義務(wù)、先前行為引起的作為義務(wù)、合同行為和無因管理行為，詳細(xì)的內(nèi)容請閱讀下文。

不純正不作為犯的作為義務(wù)

不純正不作為犯的作為義務(wù)作為義務(wù)是不作為犯罪的核心，反映了不作為犯罪的基本犯罪事實(shí)和構(gòu)成要素之本質(zhì)特征。因此，無論是純正不作為犯還是不純正不作為犯的犯罪構(gòu)成，莫不以之為首要條件。所不同的是純正不作為犯的作為義務(wù)僅由法律明文規(guī)定，而不純正不作為犯的作為義務(wù)除此之外，還有更廣的來源，性質(zhì)要比前者復(fù)雜得多 。

1、法律明文規(guī)定的特定義務(wù)

斯蒂芬(Stephen)認(rèn)為：“任何由不作為，甚至是故意地導(dǎo)致他人死亡或身體傷害，都不構(gòu)成犯罪……”如果法律規(guī)定有作為的義務(wù)，則是例外 。

法律明文規(guī)定的義務(wù)是否僅為刑法規(guī)定的義務(wù)?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律明文規(guī)定即是刑法明文規(guī)定;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為除刑法明文規(guī)定外，民法等非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)，也屬作為義務(wù)。前一觀點(diǎn)為馬克昌所主張：“法律上規(guī)定的義務(wù)很多，并非一切不履行法律義務(wù)的行為都是不作為犯罪，必須以刑法有相應(yīng)規(guī)定為限;因?yàn)椴宦男蟹闪x務(wù)的行為，只有造成或可能造成嚴(yán)重社會危害結(jié)果，刑法才將它規(guī)定為犯罪 。陳興良也指出：違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)，并非都構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)，只有經(jīng)刑法認(rèn)可或要求的，才能視為其作為義務(wù)的根據(jù) 。另一些學(xué)者則認(rèn)為，所謂法律明文規(guī)定的義務(wù)，并不限于刑法(包括單行刑法和非刑事法律中的刑法規(guī)范)明文規(guī)定的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)也包括民法、經(jīng)濟(jì)法、婚姻法、訴訟法等法律明文規(guī)定的義務(wù)。筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，即這里的法律并不限于刑法。就許多不作為犯罪的作為義務(wù)而言，往往兼有刑法及非刑事法律規(guī)定的雙重性。如我國刑法中的遺棄罪即違反刑法的明文規(guī)定之義務(wù)，也違反婚姻法的有關(guān)明文規(guī)定;拒不執(zhí)行判決、裁定罪的特點(diǎn)是同時違反刑法和訴訟法的規(guī)定。臺灣地區(qū)刑法中的“不為其自下而上所必要之扶助、養(yǎng)育或保護(hù)”而構(gòu)成的遺棄罪，也可能同時違反其民法關(guān)于“父母對于未成年子女這保護(hù)或教養(yǎng)之義務(wù)(第1084條)”。況且成為不純正不作為犯作為義務(wù)的，則主要是直接規(guī)定于非刑事法律中，如以不給被扶養(yǎng)人飯吃的手段構(gòu)成的不純正不作為犯殺人罪中，行為人的作為義務(wù)(扶養(yǎng)義務(wù))，刑法上并無明文規(guī)定。

2、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上所要求履行的義務(wù)

在我國刑法中，職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)十分廣泛，主要分布在刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、第九章瀆職罪和第十章軍人違反職責(zé)罪。職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，一般都規(guī)定在有關(guān)的規(guī)章制度中。如倉庫管理人員有義務(wù)要管理好倉庫的財(cái)物，如不盡職責(zé)，以致財(cái)物大量變質(zhì)或被盜，他就要負(fù)玩忽職守的刑事責(zé)任。還有如值班醫(yī)生有救護(hù)人員的義務(wù)，值班消防人員有滅火的義務(wù)，幼兒園保育員有救護(hù)幼兒的義務(wù)。我國刑法第21條第三款規(guī)定，緊急避險中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

認(rèn)定職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，要注意以下兩方面的問題：一是要注意義務(wù)的時限。如果并非行為人應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時，更不會產(chǎn)生義務(wù)。例如某病人深夜突發(fā)急病，其家人請求正在家中休息的某醫(yī)生甲出診，甲以他不在工作時間為由拒絕前往搶救，致使病人未獲及時搶救而死亡，該醫(yī)生并不構(gòu)成刑法中的不作為犯罪。因?yàn)楫?dāng)時他確實(shí)不值班，在此情形下他不負(fù)有搶救危重病人的法律義務(wù)，也就沒有業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。其拒絕出診純屬道德問題，不屬于法律責(zé)任。二是要注意義務(wù)的對象，作為義務(wù)的對象必須僅限于職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。例如值班醫(yī)生便沒有消除民房火災(zāi)的義務(wù)，因?yàn)橄馂?zāi)并不是值班醫(yī)生業(yè)務(wù)范圍的對象。同樣道理，值勤消防員也沒有搶救危重病人的義務(wù) 。

3、先前行為引起的作為義務(wù)

它是指由行為人先前實(shí)施某種行為而使刑法保護(hù)的利益處于危險之中，從而產(chǎn)生了行為人必須排除這種危險的義務(wù)。人民法院案例選中有這樣一個案例：李希全主動帶兒童到水庫游泳，此時基于其主動帶兒童游泳這一先行行為，李希全應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)保護(hù)兒童游泳安全的特定義務(wù)。但后李希全疏忽大意，未盡保護(hù)責(zé)任致兒童死亡，最后被判過失殺人罪 。

雖然我國現(xiàn)行法律沒有這方面的明文規(guī)定，但是既然是由于行為人的行動而使刑法保護(hù)的客體處于遭受損害的危險狀態(tài)，他的行為就具備了刑法意義，并且由此產(chǎn)生了防止或消除這種危險的義務(wù)。如果行為人不履行這種義務(wù)，就是以不作為的形式實(shí)施的危害行為。

4、在特殊場合下，法律行為和公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)

也是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)法律行為一般表現(xiàn)為合同行為和無因管理行為。根據(jù)刑事法律，合同義務(wù)也可能產(chǎn)生對合同當(dāng)事人以外的其他不履行合同而可能受傷害的人的義務(wù)。在皮特伍德(Pitwood)一案中，鐵路道口看守人D拉起橫欄讓手拉車通過，后來忘記將橫欄放下便去吃午飯了，10分鐘后，一輛干草車橫穿鐵路時，被火車撞上，D被判了過失殺人罪。有人為D辯護(hù)認(rèn)為D只對與其簽訂合同的鐵道公司負(fù)看守義務(wù)，然而賴特(Whright)認(rèn)為：“這里存在著重大的犯罪過失，因?yàn)榇巳耸芄完P(guān)閉鐵道口和保護(hù)公眾……一個人可能由于合同中的義務(wù)而承擔(dān)刑事責(zé)任” 。

還如，勞務(wù)合同中，保姆在合同期限內(nèi)負(fù)有按合同要求照顧孩子的義務(wù)，若保姆在孩子發(fā)生意外后，有能力救助而不救助，則視情況可能構(gòu)成犯罪。

關(guān)于公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。馬克昌認(rèn)為：在特定的場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為 。但也有些學(xué)者認(rèn)為社會公共秩序和社會公德并不能構(gòu)成不作為犯罪中的作為義務(wù) 。

在確定不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)時，必須明確這一作為義務(wù)的性質(zhì)、特征。

①它是一種法律義務(wù)，而非道德義務(wù)。因?yàn)橹挥蟹缮系牧x務(wù)才具有國家強(qiáng)制性，違反它才會產(chǎn)生法律后果。但并非意味著它與道德毫無關(guān)系。如前述，在極特殊的情況下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)可能成為不作為中的義務(wù)。

②該義務(wù)必須和刑事法律后果相聯(lián)系。并非所有違反作為的法律義務(wù)者就構(gòu)成不作為犯罪，刑法上的不作為有其特定的內(nèi)涵，不能簡單等同于一般性的作為義務(wù)。

③該義務(wù)是針對特定的人，基于特定條件和事實(shí)產(chǎn)生，并隨著這些特定條件和事實(shí)的改變而改變。

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不作為犯罪的構(gòu)成要件有哪些