不作為犯罪的構(gòu)成要件包括不純正不作為犯罪的作為義務(wù)、能夠履行而沒(méi)有履行、作為義務(wù)的不履行與造成或可能造成的危害結(jié)果有因果關(guān)系。不純正不作為犯罪構(gòu)成要件詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)閱讀下文。

不作為犯罪的構(gòu)成要件有哪些 ?

所謂的不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。不作為可分為純正不作為和不純正不作為，相應(yīng)的不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪是指唯有不作為的方式才能構(gòu)成的犯罪。不純正不作為犯罪是指以不作為形式實(shí)施的也可由作為形式構(gòu)成的犯罪。

關(guān)于不純正不作為犯罪的構(gòu)成，理論界有分歧，大致有：第一，二條件說(shuō)：“不純正不作為犯罪，一是行為人必須具有一定程度的作為義務(wù)，二是行為人能履行該義務(wù)而不履行” 。第二，三條件說(shuō)：“一是只有具有特定作為義務(wù)的人才能構(gòu)成不作為犯罪;二是能夠履行而沒(méi)有履行;三是行為義務(wù)之不履行與危害結(jié)果之發(fā)生有因果關(guān)系” 。第三，四條件說(shuō)：“一是行為人依法具有特定的作為義務(wù);二是具有作為可能性;三是不履行;四是不作為與作為等價(jià)?！?第四，五條件說(shuō)：“一是作為義務(wù);二是履行義務(wù)的可能性;三是沒(méi)有履行義務(wù);四是發(fā)生了危害結(jié)果，五是不作為與結(jié)果之間有因果關(guān)系?！?/p>

比較上述觀點(diǎn)，有些觀點(diǎn)的內(nèi)容存在相同、類似或相互負(fù)迭。在作為義務(wù)、沒(méi)有履行作為義務(wù)上存在共識(shí)，但在因果關(guān)系不作為與作為的等價(jià)性是否構(gòu)成要件有較大分歧。限于篇幅，本文不作詳細(xì)評(píng)析。筆者傾向于三條件說(shuō)，以下就圍繞不純正不作為犯罪的三個(gè)構(gòu)成要件詳細(xì)論述。

(一)不純正不作為犯罪的作為義務(wù)

作為義務(wù)是不作為犯罪的核心，反映了不作為犯罪的基本犯罪事實(shí)和構(gòu)成要素之本質(zhì)特征。因此，無(wú)論是純正不作為犯還是不純正不作為犯的犯罪構(gòu)成，莫不以之為首要條件。所不同的是純正不作為犯的作為義務(wù)僅由法律明文規(guī)定，而不純正不作為犯的作為義務(wù)除此之外，還有更廣的來(lái)源，性質(zhì)要比前者復(fù)雜得多 。

1、法律明文規(guī)定的特定義務(wù)

斯蒂芬(Stephen)認(rèn)為：“任何由不作為，甚至是故意地導(dǎo)致他人死亡或身體傷害，都不構(gòu)成犯罪……”如果法律規(guī)定有作為的義務(wù)，則是例外 。

法律明文規(guī)定的義務(wù)是否僅為刑法規(guī)定的義務(wù)?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律明文規(guī)定即是刑法明文規(guī)定;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為除刑法明文規(guī)定外，民法等非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)，也屬作為義務(wù)。前一觀點(diǎn)為馬克昌所主張：“法律上規(guī)定的義務(wù)很多，并非一切不履行法律義務(wù)的行為都是不作為犯罪，必須以刑法有相應(yīng)規(guī)定為限;因?yàn)椴宦男蟹闪x務(wù)的行為，只有造成或可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害結(jié)果，刑法才將它規(guī)定為犯罪 。陳興良也指出：違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)，并非都構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)根據(jù)，只有經(jīng)刑法認(rèn)可或要求的，才能視為其作為義務(wù)的根據(jù) 。另一些學(xué)者則認(rèn)為，所謂法律明文規(guī)定的義務(wù)，并不限于刑法(包括單行刑法和非刑事法律中的刑法規(guī)范)明文規(guī)定的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)也包括民法、經(jīng)濟(jì)法、婚姻法、訴訟法等法律明文規(guī)定的義務(wù)。筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，即這里的法律并不限于刑法。就許多不作為犯罪的作為義務(wù)而言，往往兼有刑法及非刑事法律規(guī)定的雙重性。如我國(guó)刑法中的遺棄罪即違反刑法的明文規(guī)定之義務(wù)，也違反婚姻法的有關(guān)明文規(guī)定;拒不執(zhí)行判決、裁定罪的特點(diǎn)是同時(shí)違反刑法和訴訟法的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)刑法中的“不為其自下而上所必要之扶助、養(yǎng)育或保護(hù)”而構(gòu)成的遺棄罪，也可能同時(shí)違反其民法關(guān)于“父母對(duì)于未成年子女這保護(hù)或教養(yǎng)之義務(wù)(第1084條)”。況且成為不純正不作為犯作為義務(wù)的，則主要是直接規(guī)定于非刑事法律中，如以不給被扶養(yǎng)人飯吃的手段構(gòu)成的不純正不作為犯殺人罪中，行為人的作為義務(wù)(扶養(yǎng)義務(wù))，刑法上并無(wú)明文規(guī)定。

2、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上所要求履行的義務(wù)

在我國(guó)刑法中，職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)十分廣泛，主要分布在刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、第九章瀆職罪和第十章軍人違反職責(zé)罪。職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，一般都規(guī)定在有關(guān)的規(guī)章制度中。如倉(cāng)庫(kù)管理人員有義務(wù)要管理好倉(cāng)庫(kù)的財(cái)物，如不盡職責(zé)，以致財(cái)物大量變質(zhì)或被盜，他就要負(fù)玩忽職守的刑事責(zé)任。還有如值班醫(yī)生有救護(hù)人員的義務(wù)，值班消防人員有滅火的義務(wù)，幼兒園保育員有救護(hù)幼兒的義務(wù)。我國(guó)刑法第21條第三款規(guī)定，緊急避險(xiǎn)中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

認(rèn)定職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，要注意以下兩方面的問(wèn)題：一是要注意義務(wù)的時(shí)限。如果并非行為人應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時(shí)，更不會(huì)產(chǎn)生義務(wù)。例如某病人深夜突發(fā)急病，其家人請(qǐng)求正在家中休息的某醫(yī)生甲出診，甲以他不在工作時(shí)間為由拒絕前往搶救，致使病人未獲及時(shí)搶救而死亡，該醫(yī)生并不構(gòu)成刑法中的不作為犯罪。因?yàn)楫?dāng)時(shí)他確實(shí)不值班，在此情形下他不負(fù)有搶救危重病人的法律義務(wù)，也就沒(méi)有業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。其拒絕出診純屬道德問(wèn)題，不屬于法律責(zé)任。二是要注意義務(wù)的對(duì)象，作為義務(wù)的對(duì)象必須僅限于職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。例如值班醫(yī)生便沒(méi)有消除民房火災(zāi)的義務(wù)，因?yàn)橄馂?zāi)并不是值班醫(yī)生業(yè)務(wù)范圍的對(duì)象。同樣道理，值勤消防員也沒(méi)有搶救危重病人的義務(wù) 。

3、先前行為引起的作為義務(wù)

它是指由行為人先前實(shí)施某種行為而使刑法保護(hù)的利益處于危險(xiǎn)之中，從而產(chǎn)生了行為人必須排除這種危險(xiǎn)的義務(wù)。人民法院案例選中有這樣一個(gè)案例：李希全主動(dòng)帶兒童到水庫(kù)游泳，此時(shí)基于其主動(dòng)帶兒童游泳這一先行行為，李希全應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)保護(hù)兒童游泳安全的特定義務(wù)。但后李希全疏忽大意，未盡保護(hù)責(zé)任致兒童死亡，最后被判過(guò)失殺人罪 。

雖然我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有這方面的明文規(guī)定，但是既然是由于行為人的行動(dòng)而使刑法保護(hù)的客體處于遭受損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，他的行為就具備了刑法意義，并且由此產(chǎn)生了防止或消除這種危險(xiǎn)的義務(wù)。如果行為人不履行這種義務(wù)，就是以不作為的形式實(shí)施的危害行為。

4、在特殊場(chǎng)合下，法律行為 和公共秩序和社會(huì)公德 要求履行的特定義務(wù)也是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)

法律行為一般表現(xiàn)為合同行為和無(wú)因管理行為。根據(jù)刑事法律，合同義務(wù)也可能產(chǎn)生對(duì)合同當(dāng)事人以外的其他不履行合同而可能受傷害的人的義務(wù)。在皮特伍德(Pitwood)一案中，鐵路道口看守人D拉起橫欄讓手拉車通過(guò)，后來(lái)忘記將橫欄放下便去吃午飯了，10分鐘后，一輛干草車橫穿鐵路時(shí)，被火車撞上，D被判了過(guò)失殺人罪。有人為D辯護(hù)認(rèn)為D只對(duì)與其簽訂合同的鐵道公司負(fù)看守義務(wù)，然而賴特(Whright)認(rèn)為：“這里存在著重大的犯罪過(guò)失，因?yàn)榇巳耸芄完P(guān)閉鐵道口和保護(hù)公眾……一個(gè)人可能由于合同中的義務(wù)而承擔(dān)刑事責(zé)任” 。

還如，勞務(wù)合同中，保姆在合同期限內(nèi)負(fù)有按合同要求照顧孩子的義務(wù)，若保姆在孩子發(fā)生意外后，有能力救助而不救助，則視情況可能構(gòu)成犯罪。

關(guān)于公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。馬克昌認(rèn)為：在特定的場(chǎng)合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為 。但也有些學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公共秩序和社會(huì)公德并不能構(gòu)成不作為犯罪中的作為義務(wù) 。

在確定不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)時(shí)，必須明確這一作為義務(wù)的性質(zhì)、特征。

①它是一種法律義務(wù)，而非道德義務(wù)。因?yàn)橹挥蟹缮系牧x務(wù)才具有國(guó)家強(qiáng)制性，違反它才會(huì)產(chǎn)生法律后果。但并非意味著它與道德毫無(wú)關(guān)系。如前述，在極特殊的情況下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)可能成為不作為中的義務(wù)。

②該義務(wù)必須和刑事法律后果相聯(lián)系。并非所有違反作為的法律義務(wù)者就構(gòu)成不作為犯罪，刑法上的不作為有其特定的內(nèi)涵，不能簡(jiǎn)單等同于一般性的作為義務(wù)。

③該義務(wù)是針對(duì)特定的人，基于特定條件和事實(shí)產(chǎn)生，并隨著這些特定條件和事實(shí)的改變而改變。

(二)能夠履行而沒(méi)有履行

沒(méi)有履行是不作為犯罪成立的事實(shí)前提，已經(jīng)履行了作為義務(wù)，就不發(fā)生不作為，而能夠履行則有一個(gè)履行能力的問(wèn)題。雖然行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)，但如根本不可能履行，仍不發(fā)生不作為。

能夠履行也就是具有履行的可能性。這里的作為可能性(能夠履行)，不是不作為的因果關(guān)系上的一般防止結(jié)果的可能性，而是在此基礎(chǔ)上的，不作為者的事實(shí)上的可能性。例如，救助溺水兒童，即使一般來(lái)說(shuō)是可能的，但是在具體的不作為者不會(huì)游泳，就不認(rèn)為有作為義務(wù) 。林山田先生認(rèn)為，在以下四種情況下不具有履行能力：

①無(wú)作為能力：如因昏迷、麻痹、抽搐，或手腳為繩索所捆綁等。

②生理之缺陷：如聾啞、患病，或其他身體之殘障等。

③空間之限制：如保證人與足以防止結(jié)果發(fā)生之地相距過(guò)遠(yuǎn)。例如生母乘嬰兒入睡外出，嬰兒自睡床墜地受傷流血不止，因母未能及時(shí)送醫(yī)急救致死，則母外出受限于空間距離，而不具事實(shí)可能性。

④欠缺救助所必要之能力、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)或工具如不會(huì)游泳，不會(huì)做人工呼吸、體力不足等 。又如對(duì)于昏迷之罹難者須采用外科呼氣管切斷術(shù)予以急救，此對(duì)一個(gè)非醫(yī)生而言，即不具防止結(jié)果發(fā)生之事實(shí)可能性。法律并不強(qiáng)求行為人履行事實(shí)上根本無(wú)法履行之義務(wù)。因此，作為義務(wù)是否能履行，對(duì)于不作為犯罪能否構(gòu)成，具有十分重要的意義。

(三)作為義務(wù)的不履行與造成或可能造成的危害結(jié)果有因果關(guān)系

不作為犯罪是否存在因果關(guān)系，在刑法理論上素有爭(zhēng)論。撇開(kāi)具體論述上的差異，學(xué)者間的觀點(diǎn)大致可分為兩派，即積極說(shuō)與消極說(shuō)。積極說(shuō)認(rèn)為，不作為犯罪與作為犯罪一樣，其不作為行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。消極說(shuō)則認(rèn)為，不作為本身沒(méi)有任何積極舉動(dòng)，對(duì)外界現(xiàn)象不產(chǎn)生影響力，因此談不上因果關(guān)系。左堅(jiān)衛(wèi)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不作為犯罪因果關(guān)系的存在，上述積極說(shuō)的觀點(diǎn)是完全正確的，它滿足了司法實(shí)踐的需要，也有助于完善刑法因果關(guān)系理論，保持該理論的完整性 。筆者同意其觀點(diǎn)。

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