審理中對本案抵押合同是否生效、銀行是否享有優(yōu)先受償權(quán)存在兩種不同觀點。第一種觀點認(rèn)為，抵押合同未生效，銀行不享有優(yōu)先受償權(quán)。理由是：2005年8月29日，銀行與馬-軍簽訂抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，由于該借款并未發(fā)生，屬于從合同的抵押合同失去了擔(dān)保對象。同年9月5日，雙方再次簽訂40萬元的借款合同時約定原抵押合同一同生效，但根據(jù)我國擔(dān)保法第四十一條“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，銀行與馬-軍應(yīng)再次到房產(chǎn)部門辦理登記，注明擔(dān)保的債權(quán)是40萬元的借款，抵押合同才成立。因銀行與馬-軍未去辦理登記，故抵押合同不發(fā)生法律效力。

第二種觀點認(rèn)為，抵押合同生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。理由是：銀行與馬-軍于2005年8月29日到房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記，盡管登記時抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實際上是對抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)進(jìn)行變更，這種變更是當(dāng)事人的意思自治，未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而抵押合同仍然有效。

筆者同意第二種意見。理由如下：在抵押擔(dān)保中，優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)的核心和實質(zhì)。抵押權(quán)的特征之一是其從屬性，即抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，自然屬于從權(quán)利，其成立、消滅和處理必須以一定債權(quán)關(guān)系的存在為前提而且從屬于該主債權(quán)，故第一種觀點看似頗有道理。但我國擔(dān)保法規(guī)定，以不動產(chǎn)作為抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記。其立法目的之一是確保債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，原則上債務(wù)人將房產(chǎn)等財產(chǎn)進(jìn)行抵押并辦理登記后不允許債務(wù)人再將房產(chǎn)等用于其他債權(quán)抵押。本案中，雖然銀行與馬-軍辦理抵押物登記時，抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元借款，但該借款合同未履行，隨即銀行與馬-軍重新簽訂40萬元的借款合同，同時約定原抵押合同一同生效，這種約定主要是對抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額進(jìn)行變更，合同當(dāng)事人還是原來的當(dāng)事人，擔(dān)保的主債權(quán)還是借款，性質(zhì)未發(fā)生變化，抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是存在的，同時并未損害第三人的利益，重要的是這種約定能確保抵押權(quán)的實現(xiàn)。在銀行、馬-軍未到房產(chǎn)部門辦理解除抵押物登記時，銀行的權(quán)益仍然能夠得到保護(hù)，銀行與馬-軍簽訂兩份借款合同的時間僅相差7天，機(jī)械地理解銀行、馬-軍先要到房產(chǎn)部門辦理撤銷30萬元主債權(quán)的抵押登記，再辦理40萬元主債權(quán)的抵押登記，只會增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，其實是沒有必要的。需要指出的是，我國物權(quán)法第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立”的規(guī)定，與我國擔(dān)保法第四十一規(guī)定的不同，物權(quán)法將不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)登記作為抵押權(quán)的成立條件，而非抵押合同的生效條件，因本案當(dāng)事人的行為發(fā)生在物權(quán)法實施之前，應(yīng)適用當(dāng)時的法律規(guī)定，故在此不作詳細(xì)論述。