摘要：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任作出了新的規(guī)定，其中主要涉及到的是共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征究竟是主觀說還是客觀說問題，以及連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循何種規(guī)則的問題。這些規(guī)定都與傳統(tǒng)的規(guī)則有所不同，在制定侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如何抉擇？本文的意見是：可以選擇共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征的關(guān)連共同主張，但是不能采用新的連帶責(zé)任規(guī)則。

關(guān)鍵詞：共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任關(guān)連共同規(guī)則

制定民法典的侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)迫在眉睫，幾乎進(jìn)入讀秒階段，但是對于如何規(guī)定共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責(zé)任卻仍沒有引起學(xué)者的重視。尤其是在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任作出了具體的司法解釋之后，在這個(gè)問題上引起的混亂，是必須在制定侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候予以澄清和解決的，應(yīng)當(dāng)作出一個(gè)抉擇。因此，本文對此提出自己的意見，以期在民法典的侵權(quán)責(zé)任法中，對共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責(zé)任作出一個(gè)準(zhǔn)確、妥善的規(guī)定。

一、提出和研究共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任問題的緣由

我國大陸民法關(guān)于共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任的規(guī)定，是規(guī)定在《民法通則》第130條。這個(gè)條文的內(nèi)容是：“二人以上共同侵權(quán)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@一規(guī)定簡明、準(zhǔn)確，幾乎是無可挑剔的。如果要找毛病的話，就是規(guī)定得太簡單了，沒有規(guī)定具體的規(guī)則，也沒有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為。

經(jīng)過了十幾年的司法實(shí)踐，在2003年12月26日公布、2004年5月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對這個(gè)問題作出了較為詳細(xì)的解釋，這就是該司法解釋中的第3條至第5條。

正是由于這三個(gè)條文的規(guī)定，就在本來簡單明了的《民法通則》關(guān)于共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任的問題上，極大的復(fù)雜化了。其主要引起的問題是：

第一，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性的界定應(yīng)當(dāng)選擇哪種立場？究竟選擇主觀主義還是客觀主義的立場？如果選擇客觀主義的立場，應(yīng)當(dāng)用什么標(biāo)準(zhǔn)確定？

對此，《民法通則》在第130條中沒有作出具體規(guī)定；在我國大陸地區(qū)的司法實(shí)踐和理論研究中一直堅(jiān)持的是主觀主義立場，即數(shù)人共同致人損害，只有具備共同過錯(cuò)的要件，才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。但是，最高人民法院上述司法解釋離開了這個(gè)立場，確認(rèn)二人以上具有共同故意或者共同過失的構(gòu)成共同侵權(quán)行為；二人以上“雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的”，也“構(gòu)成共同侵權(quán)”，后者立場顯然采取的是客觀主義立場。存在的問題是：首先，這樣的選擇是不是正確；其次，如果這樣的選擇是正確的，那么應(yīng)當(dāng)采用什么作為標(biāo)準(zhǔn)來確定客觀的共同侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢？

第二，對于共同侵權(quán)行為的類型，應(yīng)當(dāng)怎樣界定？在共同侵權(quán)行為與無過錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為之間，是不是還有必要規(guī)定第三種侵權(quán)行為的形態(tài)？如果需要規(guī)定這樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，應(yīng)當(dāng)怎樣確定它的構(gòu)成要件和責(zé)任形態(tài)？

事實(shí)上，最高人民法院上述司法解釋在共同侵權(quán)行為與無過錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為之間，增加了一個(gè)視為共同侵權(quán)行為，或者叫做準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。這種做法是不是妥當(dāng)？對于共同侵權(quán)行為的類型究竟應(yīng)當(dāng)作出怎樣的規(guī)定？

第三，共同危險(xiǎn)行為及其責(zé)任的規(guī)定是必要的，但是對于免除共同危險(xiǎn)行為人之一責(zé)任的條件應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定？現(xiàn)在的司法解釋規(guī)定是否可行？

對于這個(gè)問題，最高人民法院上述司法解釋采取的立場是“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。在一般的立場上，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為本來就不是共同侵權(quán)行為，在所有的共同危險(xiǎn)行為人之間，其實(shí)只有一個(gè)人是真正的加害人，責(zé)令全體共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，本來就是因?yàn)闊o法證明真正的加害人，同時(shí)真正加害人又確實(shí)存在于他們之間，只是由于為了保護(hù)受害人賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，才不得已作了連帶責(zé)任的推定。如果共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明損害后果不是自己的行為造成的就可以免責(zé)，那么由于民事訴訟證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)本來就是法律真實(shí)，如果所有的共同危險(xiǎn)行為人都能夠證明自己的行為沒有造成損害，那么不是還要回到有所有的共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的老路上去，要共同承擔(dān)連帶責(zé)任嗎？或者如果每一個(gè)共同加害人都能夠證明自己的行為與損害的發(fā)生沒有因果關(guān)系而免責(zé)，那么受害人的損失就無法得到賠償。