基本案情

本案是一起借證經(jīng)營的案件，涉案金額達近130余萬元，控辯雙方在罪與非罪、情節(jié)是否特別嚴重方面有較大分歧。通過辯護律師的不懈努力，將涉案金額從1300000元降到60000余元，成功地實現(xiàn)了從檢察院建議的五年以上有期徒刑到法院一審宣判的有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，成功地避免了牢獄之災。作為辯護人，我們必須盡最大的努力去爭取，為當事人爭取最好的訴訟結(jié)果，維護當事人的合法權(quán)益，哪怕只有百分之一的機會，也要用百分之百的努力去爭取。 = = 本文精彩導讀 = = 案情簡述 一審結(jié)果 辯護思路 辦案體會 一、案情簡述： 王某為農(nóng)村居民，與其妻共租賃一房屋從事煙草零售業(yè)務(wù)，同時借用出租人的工商營業(yè)執(zhí)照及煙草零售許可證經(jīng)營，其大多從當?shù)責煵莨具M貨，偶爾從其它零售商處調(diào)劑，當?shù)責煵莨緦９軉T對王某的情況非常清楚，近十年來，王某銷售香煙達1300000余元，后王某與其妻被當?shù)責煵輰Ｙu局以涉嫌非法經(jīng)營罪移送當?shù)毓矙C關(guān)，公安機關(guān)立案偵查，同時對王某及其妻均執(zhí)行取保候?qū)彛跄撤蚱拚J為問題不大，大多緩刑，遂沒在意。當收到檢察機關(guān)起訴書時大驚，檢察院認為非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴重，需處五年以上有期徒刑，當?shù)馗咴阂?guī)定非法經(jīng)營香港250000元以上就屬于情節(jié)特別嚴重。情況非常嚴峻，如果處五年以上有期徒刑，則不可能緩刑，因為法律規(guī)定只有三年以下才有可能緩刑。當事人最大的期望就是免除實刑之苦。

辦案思路及心得

陳亮律師在接受委托后，仔細分析了案情，通過對證據(jù)的詳細調(diào)查以及對當事人的耐心詢問，找到了案件的不足之處，最終確立了基本的辯護思路。

（一）、借證經(jīng)營不等于無證經(jīng)營

1、工商營業(yè)執(zhí)照、煙草零售許可證的主體均為發(fā)達商店，雖然煙草證上寫有經(jīng)營人，但不能改變權(quán)利主體為發(fā)達商店的法律性質(zhì)。

2、公訴方、合議庭均認可普通經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法效力，在此不再重復。

3、民訴法司法解釋46條規(guī)定：營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。這說明民事法律中認同實際經(jīng)營者與登記經(jīng)營者不同的情形。

4、事實上，該案中，非法經(jīng)營罪的基礎(chǔ)即借證經(jīng)營香煙，在審理案件中，無法徹底拋開民事法律而來進行研究。民事行為是否有效將直接影響該案罪與非罪的問題。

5、煙草零售經(jīng)營權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓，理由如下：

A：該店的經(jīng)營權(quán)實際上包括煙草經(jīng)營權(quán)，后來店的經(jīng)營權(quán)與煙草的經(jīng)營權(quán)已經(jīng)同一；

B：煙草零售許可證本質(zhì)上也是行政許可，而工商營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)也是行政許可，兩者法律性質(zhì)完全一樣；

C：煙草法、煙草專賣法實施條例均未規(guī)定借證經(jīng)營事宜；

D：煙草專賣許可證管理辦法效力屬于規(guī)章，其規(guī)定的主要是行政管理事項，無論從層級上、還是從規(guī)范的性質(zhì)上（管理性規(guī)范），均不能否定經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力。

E：行政許可法有規(guī)定，不允許轉(zhuǎn)讓行政許可。但是本案中煙草零售許可證并未轉(zhuǎn)讓給被告人。轉(zhuǎn)讓的僅僅是經(jīng)營權(quán)。

F：如果是煙草零售許可證上權(quán)利主體是有限公司，還是否可以轉(zhuǎn)讓？是否構(gòu)成犯罪？其實道理是一樣的，不能因為性質(zhì)的不同而導致法律定性的不同。

6、被告人從訂貨、收貨、銷售的流程來看，均和有證經(jīng)營一樣。

7、被告人應被認定為有證經(jīng)營，第一節(jié)事情應該從犯罪數(shù)額中剔除。

（二）、情節(jié)特別嚴重的界定

1、涉案數(shù)額共計一百三十余萬元，經(jīng)鑒定里面只有三條三五牌香煙是假煙。其它均為真煙。香煙質(zhì)量是沒有任何問題的。

2、真煙的進貨渠道均是煙草公司，從訂貨、付款、配送均是煙草公司正規(guī)渠道。沒有影響煙草公司在該地區(qū)的銷售。

3、零售業(yè)務(wù)也是在法定經(jīng)營場所內(nèi)按照正常的零售價格，在規(guī)定的區(qū)域內(nèi)進行銷售。

4、平時業(yè)務(wù)也都在煙草公司的監(jiān)控內(nèi)進行，且接受煙草公司的日常管理。

5、被告通過自己的努力，由于口碑比較好，獲得市場認可，銷售業(yè)績有很大的提升，煙草公司的評級結(jié)果就充分說明了這一點。

6、被告未對市場造成沖擊，也未擾亂市場經(jīng)營秩序，被告銷售的是真煙、進貨渠道、方式、零售均符合煙草公司規(guī)定，其實質(zhì)和有證的經(jīng)營戶一樣經(jīng)營。

7、被告主觀惡性不大，其是因為小孩當時在附近學校讀書，為了帶小孩讀書，臨時找店鋪經(jīng)營，后發(fā)現(xiàn)生意尚可，遂繼續(xù)經(jīng)營。

8、最高人民法院司法解釋對僅規(guī)定情節(jié)嚴重的數(shù)額，對情節(jié)特別嚴重未有規(guī)定，目的就是留有余地防止一刀切，而讓法官結(jié)合多種因素認定是否是情節(jié)特別嚴重。

9、江蘇高院對情節(jié)特別嚴重做了數(shù)額的規(guī)定，我們認為該意見僅供參考，因為法律、司法解釋均未授權(quán)給江蘇高院，其這樣的規(guī)定缺乏相關(guān)的法律依據(jù)，事實上，數(shù)額絕非情節(jié)特別嚴重的唯一標準，具體到本案，雖然公訴機關(guān)指控的數(shù)額比較大，但是結(jié)合其它因素分析，該案并非一定屬于情節(jié)特別嚴重的情形。

10、被告從歸案后對犯罪事實及數(shù)額沒有任何爭議，悔罪態(tài)度比較好，僅對是否構(gòu)成犯罪存有一定疑問，我們認為這屬于對法律的辯解，不屬于拒不認罪，事實上未經(jīng)法庭審判，是否構(gòu)成犯罪、犯有多大的罪都有待于進一步確定。

11、被告也愿意交納罰金，接受法律的處罰。

12、被告法制意識淡薄，以前未受過相關(guān)處罰，并且現(xiàn)在已經(jīng)不再經(jīng)營該店，這和有組織有預謀的犯罪是有本質(zhì)的區(qū)別的。

13、煙草的特點是高基數(shù)低利潤，雖然數(shù)額很大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的開支，純利潤就更少了。

14、因此本案是否屬于情節(jié)特別嚴重，還懇請貴院根據(jù)犯罪事實、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、對社會的危害程度以及改造的難易程度來綜合認定。

15、這樣的行為很普遍，抓典型要考慮執(zhí)法的平衡，尤其是刑法涉及人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)，不可輕率。

（三）、煙草公司明知被告人借證經(jīng)營仍提供香煙

1、被告人借證經(jīng)營時間長達三年，煙草公司完全有條件也有可能發(fā)現(xiàn)這種情況并且糾正。

2、證人****證言：其從2006年10月（即被告人剛開始經(jīng)營香煙時）就知道不是****本人經(jīng)營，并且每周去一次。

3、證人****證言：****向其反映過上述事項，而其是煙草公司在該片的稽查，實際是代表著煙草公司進行管理。

4、其實不管是否是親戚，煙草公司都明知實際經(jīng)營者不是***本人，而是否是親戚并不影響法律的定性。

5、訂貨時，煙草公司也明知不是*****本人，因為根據(jù)供述，定貨大多是第一被告在操作，而*****是女性。

6、事實上，如果煙草公司適時提醒，被告人數(shù)額不會那么大，如果在第一時間內(nèi)制止，也不會有今天的犯罪發(fā)生。而兩被告均可以申領(lǐng)該零售執(zhí)照，如果及時提醒，兩被告完全有條件及時申領(lǐng)執(zhí)照。

7、煙草公司明知被告人借證經(jīng)營仍持續(xù)不斷提供香煙，個人認為屬于一種縱容。而縱容之后又進行嚴厲打擊，顯失公平。將所有的錯誤均讓被告人進行承擔。 四、辦案體會 煙草體制目前仍比較特殊，公司、專賣局兩塊牌子，一套班子，既然是市場主體，又是行政執(zhí)法者，政企不分，其可以用手中的行政權(quán)力制裁、約束經(jīng)營者，維護其身壟斷利益，已經(jīng)越來越不適應。而罪與非罪，涉及人的生命、自由；刑期長短，關(guān)乎家庭幸福、安寧。辯護人能讓當事人免除牢獄之災，也里也頗感欣慰。

裁判結(jié)果

一審結(jié)果： 法院將從煙草公司進貨的金額全部不認定為犯罪金額，因此犯罪金額為60000余元，被告人王某犯非法經(jīng)營罪，處有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，罰金一萬元。