三、迄今傳銷規(guī)范的紕漏在普通法范圍內(nèi),我國沒有禁止傳銷的法令。從立法人的立場觀察,這種情況意味著行政部門的權(quán)力高于受全民委托的人大常委會的權(quán)力。這有悖于法理。上述通知發(fā)布后,傳銷未能被有效遏制也是法律理念的必然結(jié)果。傳銷組織更隱蔽地傳銷,它導致大量資金從正常的貨幣循環(huán)階段逃逸[5]。深受傳銷之害者無法訴諸公堂。在這種情況下,廣東省最高法院就情節(jié)嚴重的傳銷和變相傳銷行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪請求最高人民法院批示。最高人民法院批復云:對于1998年4月18日國務院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布之后,從事傳銷或變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,應當依照刑法第225條第4項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這項司法解釋旨在為審理傳銷案提供刑法依據(jù)。但是,這項批復中的關(guān)鍵名詞”非法經(jīng)營”是一個在蘊含上需要仔細疏理的名詞,不可僅作為標簽被使用。按照我國現(xiàn)行的刑法,非法經(jīng)營謂未經(jīng)許可而經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件,以及從事其他非法經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的行為。非法經(jīng)營的行為者侵犯的對象是國家限制買賣物品與經(jīng)營許可證的市場管理制度。而國家限制”不等于中央政府限制,它僅表示以國家法律限制。國家法律則謂具有普遍拘束力的、由全國立法人制定的法律,或國務院經(jīng)授權(quán)頒布的規(guī)章(《立法法》第8條第6款,第9條)。上述司法解釋在兩點上似可參酌:其一,最高人民法院沒有澄清罪名相關(guān)的國家限制”的義蘊。這極易使社會階層將最高政府機構(gòu)的禁令視為國家法律。在另一方面,作為普通法的《公司法》,首先是《反不正當競爭法》本身并不禁止傳銷”,最高人民法院的批復無異于讓人感到它贊成來自中央政府的政令違反《反不正當競爭法》。其二,關(guān)聯(lián)非法經(jīng)營名詞的其他非法經(jīng)營”的概括力有限。其范圍僅限于密切與法定專營制度關(guān)聯(lián)的營業(yè)行為。再說,傳銷至多是虛假的招徠行為,即虛假地召喚他人訂立買賣合約,其本質(zhì)不是出賣商品與服務,而是逐級盤剝出自級差招徠的費用,它不必沖撞專營制度。對內(nèi)商與外商行政法尺度不一也是打擊傳銷難于收效的根由之一。外商從容利用轉(zhuǎn)型的時間差的原因在于,對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、工商管理總局、國內(nèi)貿(mào)易局于1998年6月18日頒布實施的《關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問題的通知》不包含外商傳銷組織轉(zhuǎn)型時段的規(guī)定。這個時段傳銷與反傳銷關(guān)系的特點是:傳銷面臨重拳”而沒有受到相應打擊。傳銷的整治成為陣風型專項治理”。2001年底,國務院發(fā)布《關(guān)于開展嚴厲打擊傳銷專項整治行動的通知》亦未改變這種情況。區(qū)域性傳銷活動不斷反復。這種情況一直延續(xù)到去年。這些情況說明,傳銷的根治不可再依靠行政法,而必須依賴普通法的修改完成。四、借鑒德國《反不正當競爭法》修補我國立法紕漏與英美法系在競爭法系統(tǒng)具有的支離破碎的特點相比,德國舊的《反不正當競爭法》及2004年7月8日施行的新法皆含有系統(tǒng)的懲罰所謂傳銷”的規(guī)定。按照舊法系統(tǒng),這個商業(yè)競爭方式?jīng)]有總名稱(《反不正當競爭法》第6條丙),它在舊《法》第6條丙中表現(xiàn)為兩個子項,其一是progressiveKundenwerbung,即級差式顧客招徠”,其二是Schneeballsystem,即雪球系統(tǒng)”[7][8]。前者的義蘊是,商號不是以出賣商品或服務為直接出賣對象,而是以顧客招徠為直接運作對象,凡欲參加者必須從事下一級顧客招徠,參加者為參加支付一定數(shù)額的代價,而且逐級上交代價。這樣,一種基于中介(《合同法》第424條的居間合同)的系統(tǒng)成長為分級明確的等級社會,在此社會模式內(nèi),每人均可獲得來自下層顧客招徠的傭金,而且每人皆可因其招徠關(guān)聯(lián)的運作額的增加步入組織的更高等級。這種組織模式對組織內(nèi)成員具有極強的心理刺激。后者的義蘊是,未曾參加者被誘使成為獨立招徠者。組織者所期待的是,每個招徠者招徠更多的未參與者。這樣,招徠者的數(shù)目迅速增加。在參加者獲得的傭金中,賣出商品或服務的傭金所占份額極小,相反,來自招徠顧客的傭金數(shù)目很可觀。于是,這種招徠自身成為一種在金錢誘惑下虛假的有獎結(jié)社”現(xiàn)象。