毒品犯罪特別累犯的否定

持毒品犯罪累犯觀點(diǎn)的人認(rèn)為，毒品累犯是指因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又實(shí)施毒品犯罪的犯罪分子。其理由是毒品犯罪社會(huì)危害性極其嚴(yán)重，該條與危害國(guó)家安全累犯規(guī)定含義相同，因而在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)視為相同的特別累犯，并進(jìn)一步舉證說該規(guī)定在罪質(zhì)條件、主觀條件、刑度條件、時(shí)間條件四方面的性質(zhì)與危害國(guó)家安全累犯之性質(zhì)相同。其立論依據(jù)是否充分可信，值得考慮。

一般認(rèn)為，特別累犯又稱特殊累犯或同種累犯，是指曾犯一定之罪后，又犯與此同一之罪或同類之罪的犯罪分子。要弄清該條是否為特別累犯的規(guī)定，必須首先理解特別累犯的構(gòu)成要件，其構(gòu)成要件是：

1、前提條件。依我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定，無(wú)論普通累犯還是特別累犯，其前提條件都是后罪發(fā)生在前罪的“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”。

2、罪質(zhì)條件。在絕大多數(shù)國(guó)家刑事立法中，都規(guī)定特別累犯的成立條件以罪質(zhì)必須相同為必要條件，我國(guó)刑法也不例外，即再犯同一性質(zhì)之罪或某種特定之罪。例如，《巴西刑法典》第46條規(guī)定，兩次犯罪系屬于同一法律條款的規(guī)定，以后的犯罪盡管不屬于同一法律條款的規(guī)定，但根據(jù)構(gòu)成犯罪的事實(shí)或?qū)嵤┓缸锏膭?dòng)機(jī)又帶有根本相同的性質(zhì)，仍是同一性質(zhì)的犯罪。再如，我國(guó)澳門特別行政區(qū)第1/78/M號(hào)法律《核準(zhǔn)管制黑社會(huì)之刑事制度》第9條規(guī)定的參加黑社會(huì)罪累犯，其前后罪均為參加黑社會(huì)罪的，才構(gòu)成特殊累犯。

3、主觀條件。作為特殊累犯構(gòu)成條件的前后罪除罪質(zhì)相同外，它們的主觀方面也均為故意，其中任一罪為過失犯罪的不能成立累犯。如我國(guó)的危害國(guó)家安全累犯其主觀方面均為故意。

4、刑度條件。特別累犯之前罪所判刑罰和后罪應(yīng)判處的刑罰輕重不受限制。前后罪或其中一罪判處主刑及附加刑中的任何一種，均不影響特別累犯的成立。

5、時(shí)間條件。后罪可以發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后的任何時(shí)候，不受兩罪相隔時(shí)間長(zhǎng)短的限制。

以上5個(gè)條件是構(gòu)成特別累犯的必備條件，只有上述5個(gè)條件均具備，才構(gòu)成特別累犯。然而刑法第356條之規(guī)定除了在主觀條件和時(shí)間條件二方面和特別累犯構(gòu)成條件相同外，其余條件均不吻合：

首先，適用該條的前提條件是前罪“被判過刑”。何謂“被判過刑”呢?有三種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“刑”是刑事責(zé)任的簡(jiǎn)稱;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“刑”是指刑罰;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“刑”是指有期徒刑以上的刑罰。其實(shí)，無(wú)論以何種觀點(diǎn)理解“被判過刑”中的“刑”的含義，“被判過刑”的范圍都比“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”寬泛，都無(wú)法符合“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”的條件。詳述如下：

依第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為依我國(guó)刑法規(guī)定，犯罪的后果并不僅僅是刑罰，還包括非刑罰處罰方法和判決宣告有罪但免除刑罰。也就是說，“被判過刑”包含以下幾種情形：(1)被判處有期徒刑以上刑罰的實(shí)刑并執(zhí)行完畢;(2)被判處拘役、管制并執(zhí)行完畢;(3)被判處3年有期徒刑或拘役并宣告緩刑;(4)被判處非刑罰處罰方法，如訓(xùn)誡、責(zé)令賠禮道歉等處罰方法;(5)判處有罪宣告，但免予刑事處罰。在以上5種情形中，只有第(1)項(xiàng)符合累犯的前提條件要求，其他情況都無(wú)法歸入累犯的前提條件之范疇。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“被判過刑”是指被判過刑罰，同上所述道理相同，刑罰的范圍遠(yuǎn)大于有期徒刑以上刑罰的范圍。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“被判過刑”僅指被判過有期徒刑以上刑罰，但該觀點(diǎn)也無(wú)法得出“被判過刑”和“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”一致的結(jié)論。因?yàn)槌衷撚^點(diǎn)的人忽略了“被判處有期徒刑宣告緩刑”屬于被判處有期徒刑的現(xiàn)實(shí)。對(duì)于宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，如果未犯新罪、未發(fā)現(xiàn)原判宣告以前有漏罪和未嚴(yán)重違反有關(guān)監(jiān)督管理規(guī)定，則原判有期徒刑不予執(zhí)行。既然原判有期徒刑不予執(zhí)行，何來“刑罰執(zhí)行完畢”一說呢?

其次，該條的前后罪罪質(zhì)條件不同。該條之前罪限定為走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪五種犯罪(以下簡(jiǎn)稱“五種犯罪”)，而后罪則包含以上五種犯罪在內(nèi)的該節(jié)任何一種罪。在罪質(zhì)方面，前罪窄而后罪寬，不符合特別累犯構(gòu)成之前后罪罪質(zhì)相同的條件。

另外，如果將該條認(rèn)定為特別累犯與刑事立法技術(shù)規(guī)則有沖突。累犯制度是作為一種刑罰的具體運(yùn)用制度規(guī)定在總則之中，世界大多數(shù)國(guó)家概莫能外，我國(guó)危害國(guó)家安全特別累犯也是如此。即使如我國(guó)澳門地區(qū)，雖然其在單行刑法中規(guī)定參加黑社會(huì)罪的特別累犯，但是其明文規(guī)定可以構(gòu)成累犯，而我國(guó)刑法第356條規(guī)定并未指明其為累犯之一種，這也是導(dǎo)致理論界爭(zhēng)議原因之所在。

綜合前述，將該條規(guī)定納入特別累犯范疇是不適宜的。