什么是不作為

不作為，即消極的行為，是指不實施其依法有義務(wù)實施的行為。

在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正不作為犯；還有的犯罪雖然通常情況下由作為形式實施，但也可以由不作為形式實施，這種情況下構(gòu)成的犯罪稱為不純正不作為犯。

需要注意的是，不作為犯并不是指行為人沒有實施任何積極的舉動，而只是指行為人沒有實施法律要求其實施的積極舉動。因此，行為人通過實施一些積極的舉動而逃避法律要求其履行的特定義務(wù)時，并不影響不作為犯的構(gòu)成。

如行為人把年幼子女帶至深山老林然后予以拋棄以逃避撫養(yǎng)義務(wù)，這仍屬于不作為犯而非作為犯。

構(gòu)成不作為犯必須以行為人負有特定義務(wù)為前提。根據(jù)來源的不同，特定義務(wù)可以分為以下幾種情況：

1、法律明文規(guī)定的義務(wù)。

這種義務(wù)一般指憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認可的義務(wù)，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務(wù)。如憲法和婚姻法規(guī)定了家庭成員有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，刑法也要求履行這種義務(wù)，否則即追究刑事責(zé)任。因此不履行扶養(yǎng)義務(wù)構(gòu)成遺棄罪即是不作為犯。有的法律雖規(guī)定了特定義務(wù)，但刑法未認可的，則不構(gòu)成刑法上的不作為犯。如依民法規(guī)定，債務(wù)人有清償債務(wù)的義務(wù)，但債務(wù)人拒不清償?shù)牟⒉粚儆谛谭ㄉ系牟蛔鳛榉?，因為刑法沒有規(guī)定或認可這種義務(wù)。

2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求承擔(dān)的義務(wù)。

這種義務(wù)一般由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務(wù)并不相同。兩者區(qū)別在于這種義務(wù)是以行為人所擔(dān)任的職務(wù)為前提的，行為人只有在履行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)期間才談得上對這種義務(wù)的違反，如值班醫(yī)生負有搶救病人的義務(wù)，值勤消防隊員負有滅火的義務(wù)。行為人在業(yè)余時間則談不上對這種義務(wù)的違反，或至多只能說是違反了道德義務(wù)。而法律明文規(guī)定的義務(wù)一般以某種特定身份為前提，具備此種特定身份者任何時候都必須履行義務(wù)，否則即構(gòu)成不作為犯罪。

3、先行行為引起的義務(wù)。

這種義務(wù)是指由于行為人的行為使某種合法權(quán)益處于危險狀態(tài)時，該行為人負有采取有效措施積極防止侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。行為人不履行這種義務(wù)而發(fā)生嚴重后果的，構(gòu)成不作為犯。如成年人帶他的小孩去游泳，即負有保護孩子安全的義務(wù)。如果由于大人疏于照顧，小孩不慎進入深水區(qū)域，生命處于危險之中，但大人能夠救助而不救助的，就構(gòu)成不作為的殺人罪。

4、基于法律行為承擔(dān)的義務(wù)。

法律行為是指在法律上能產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。只要發(fā)生一定的法律行為，不管這種行為通過口頭還是書面形式發(fā)生，行為人就必須承擔(dān)一定義務(wù)。如某人自愿受雇于他人當(dāng)保姆，則其負有看護好雇主家孩子的義務(wù)，若其不負責(zé)任致孩子發(fā)生意外而傷亡，則需對其不履行義務(wù)的行為承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。

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