對(duì)自訴案件范圍有重新審視的必要，并應(yīng)考慮取消“公訴轉(zhuǎn)自訴制度”。

對(duì)于被害人不能繼續(xù)進(jìn)行自訴的，可由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行“擔(dān)當(dāng)自訴”。

自訴案件的程序性規(guī)范還須進(jìn)一步加強(qiáng)。

刑事司法領(lǐng)域內(nèi)，追訴權(quán)由個(gè)人行使為主轉(zhuǎn)向?qū)ｉT機(jī)關(guān)行使為主是起訴制度長(zhǎng)期發(fā)展演進(jìn)的必然結(jié)果，自訴權(quán)與自訴制度在現(xiàn)代社會(huì)的衰微已是不爭(zhēng)之事實(shí)。但與此同時(shí)，由于自訴具有不能為公訴完全取代的特質(zhì)，因而其在刑事訴訟中一定范圍內(nèi)長(zhǎng)期存在具有現(xiàn)實(shí)的合理性與正當(dāng)性。

自訴制度存在的合理性與正當(dāng)性

1.保護(hù)被害人合法權(quán)益的需要。從本質(zhì)上講，作為程序性救濟(jì)手段的訴權(quán)不能脫離其保護(hù)的實(shí)體權(quán)利而存在。公訴著重于維護(hù)社會(huì)整體利益，自訴則以保障個(gè)人實(shí)體權(quán)利為基點(diǎn)。從理論和現(xiàn)實(shí)的角度看，個(gè)人權(quán)利與社會(huì)、國(guó)家利益盡管在許多方面具有一致性，但無論如何，個(gè)體權(quán)利都有自己獨(dú)立存在的價(jià)值，在權(quán)利多元化的時(shí)代背景下，無法也不可能完全為社會(huì)、國(guó)家利益所取代。正是個(gè)人實(shí)體權(quán)利的這種獨(dú)立性與長(zhǎng)期性決定了其程序性救濟(jì)手段——刑事自訴權(quán)一定范圍長(zhǎng)期存在的合理性與正當(dāng)性。

2.對(duì)公訴權(quán)進(jìn)行監(jiān)督、彌補(bǔ)的需要。檢察官作為國(guó)家的代表訴追犯罪時(shí)，由于其自身與案件并無直接利害關(guān)系，在缺乏利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制的情況下可能怠于行使公訴權(quán)，因此刑訴法允許被害人向法院直接起訴、被害人對(duì)公安機(jī)關(guān)不立案案件可向檢察機(jī)關(guān)提出異議、對(duì)不起訴案件可向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出申訴，不服判決可提起上訴。

3.維護(hù)社會(huì)利益的需要。從自訴案件的范圍來看，一方面，這些案件僅涉及公民個(gè)人的權(quán)益或者多發(fā)生于親友熟人之間，被害人與加害人往往“猶存隱忍之和”，應(yīng)當(dāng)允許雙方自行和解，倘若國(guó)家權(quán)力強(qiáng)行干預(yù)，往往適得其反，造成矛盾激化與擴(kuò)大，違背被害人的主觀愿望，也不符合社會(huì)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。另一方面，有些犯罪，例如侮辱誹謗方面的案件，又往往涉及被害人的名譽(yù)與個(gè)人隱私，將之納入自訴權(quán)行使的范圍，更符合客觀實(shí)際。

4.提高刑事訴訟效率的需要。檢察機(jī)關(guān)不可能也沒有必要對(duì)任何犯罪事必躬親，全面干預(yù)，而應(yīng)該將主要精力放在對(duì)那些危害較大或復(fù)雜、疑難案件的追究上，至于那些危害小、情節(jié)簡(jiǎn)單、不需要專門偵查的案件則交由被害人決定是否控訴，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，有利于司法資源的充分利用和效益的最大化。

現(xiàn)行自訴案件之范圍欠妥當(dāng)

我國(guó)刑事訴訟法、刑法中的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了我國(guó)現(xiàn)行自訴制度，即告訴才處理案件、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件、公訴轉(zhuǎn)自訴案件。參照世界各國(guó)的立法例與理論研究成果，現(xiàn)行自訴制度在以下幾方面尚有不足之處，應(yīng)當(dāng)加以完善：

首先，就刑法規(guī)定的幾類“告訴乃論”案件看，侵占罪中侵占埋藏物案件在實(shí)踐中難以提出自訴。因?yàn)檫@里的埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的財(cái)物，這些財(cái)物依照民法通則第七十九條之規(guī)定，歸國(guó)家所有。在此情況下，直接受害人是國(guó)家，由國(guó)有單位或國(guó)家機(jī)關(guān)起訴均于法無據(jù)。

其次，“兩院三部一委”《刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》對(duì)“輕微刑事案件”范圍規(guī)定“屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對(duì)被告人可以判處三年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件”所指范圍甚廣，涉及數(shù)十種罪行，操作起來難度較大，且有些案件如破壞軍婚案經(jīng)實(shí)踐證明以自訴論甚不合理，爭(zhēng)議頗大。

最后，“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件的設(shè)立弊多利少。一方面，國(guó)家把大部分較為嚴(yán)重的刑事案件確定為公訴案件，就是基于國(guó)家利益、社會(huì)利益優(yōu)先的法理預(yù)設(shè)，“但被害人直接起訴的制度則將公訴案件中被害人的個(gè)人利益置于公共利益之前，從而使公訴制度的這一法理預(yù)設(shè)被動(dòng)搖”。同時(shí)，這種削弱公訴、強(qiáng)化自訴的做法“在一定意義上是對(duì)檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的質(zhì)疑，也對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴決定的穩(wěn)定性和終止訴訟的權(quán)威性造成一種損害”。另一方面，由于這類案件多為難以查證或者缺乏其他定罪條件的“扯皮”案件，在公、檢機(jī)關(guān)憑借國(guó)家強(qiáng)制力都無法查證屬實(shí)的情況下，被害人承擔(dān)舉證責(zé)任不太現(xiàn)實(shí)。這樣，如果被害人起訴到法院，要么會(huì)被依法駁回，達(dá)不到保護(hù)自身合法權(quán)益的目的，要么為法院受理后，法院不得不依職權(quán)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)查，容易導(dǎo)致審判的“糾問化”，從而有悖于我國(guó)刑事審判方式改革的初衷。除此之外，這類案件的出現(xiàn)還會(huì)造成公訴、自訴案件的界限模糊以及沖擊正常的庭審訴訟結(jié)構(gòu)等弊端。為此，應(yīng)考慮取消“公訴轉(zhuǎn)自訴制度”。

自訴制度缺乏配套制度

自訴權(quán)的存在及其有效運(yùn)作，必須有一系列配套制度做保障。就目前我國(guó)立法規(guī)定看，有一些配套性制度已建立，如根據(jù)法律援助制度，在被害人訴訟能力缺乏且無錢聘請(qǐng)律師時(shí)，可申請(qǐng)指定律師提供法律援助。但與此同時(shí)，還有一些重要的配套性制度尚未建立，最為突出的是自訴擔(dān)當(dāng)制度的缺乏。

所謂自訴擔(dān)當(dāng)，是指被害人已經(jīng)提出控訴，自訴程序已經(jīng)啟動(dòng)，但被害人由于某種原因不能或不愿繼續(xù)進(jìn)行其訴訟行為，改由國(guó)家公訴機(jī)關(guān)替代被害人行使控訴職能的法律制度?！白栽V擔(dān)當(dāng)”與被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴時(shí)由檢察機(jī)關(guān)起訴具有不同的含義。后者適用于被害人因某種障礙不能起訴或因該案的特殊意義需要由檢察機(jī)關(guān)提出控訴的情況，經(jīng)檢察官起訴后，案件轉(zhuǎn)為公訴案件，被害人喪失起訴資格。而自訴擔(dān)當(dāng)則不同，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴并不因此而取代被害人的原告地位，案件也不因此轉(zhuǎn)化為公訴案件，在符合法定條件即被害人能夠或者愿意繼續(xù)訴訟時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)退出自訴程序，由原自訴人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。概言之，用臺(tái)灣學(xué)者陳*生的話來說，自訴擔(dān)當(dāng)實(shí)為“法定代理之另一形態(tài)”，檢察官系以被害人之代理人身份出庭支持起訴，不具有國(guó)家公訴的性質(zhì)。

自訴擔(dān)當(dāng)主要適用于兩種情況，一是自訴人啟動(dòng)自訴程序后，經(jīng)法院合法傳喚無正當(dāng)理由不到庭，或到庭不為陳述，或未經(jīng)法庭許可中途退庭，案件涉及國(guó)家、社會(huì)利益，法院以為不宜按撤訴處理的，應(yīng)當(dāng)通知檢察官擔(dān)當(dāng)訴訟。二是被害人在法庭辯論終結(jié)前死亡或喪失行為能力，同時(shí)又沒有法定代理人、近親屬承受訴訟的，法庭也應(yīng)當(dāng)通知檢察官擔(dān)當(dāng)訴訟。發(fā)生這兩種情況時(shí)，擔(dān)當(dāng)訴訟之檢察官除在法庭審理中履行支持控訴的職能外，對(duì)于法庭之科刑、免刑或無罪之判決，如有不服可獨(dú)立提出上訴。世界上許多國(guó)家和地區(qū)如德國(guó)、奧地利以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法中都有自訴擔(dān)當(dāng)?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。我國(guó)刑事訴訟法也應(yīng)確立自訴擔(dān)當(dāng)?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定。

自訴權(quán)行使的程序性規(guī)范缺乏

刑事訴訟法、刑法在確立自訴制度的同時(shí)，對(duì)自訴權(quán)行使的程序性規(guī)范也作了一些不同于公訴程序的單獨(dú)規(guī)定，如允許撤訴、和解、反訴等。但仍顯不夠，許多重要問題尚未明確規(guī)定。如被害人撤訴后能否再行起訴?一人犯數(shù)罪，有的屬于公訴之罪，有的屬于自訴之罪，如何提出控訴?再比如自訴程序中如需強(qiáng)制取證，如何處理?自訴程序中法院作出的對(duì)案件不予受理的決定，被害人能否提出上訴等等。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)的做法。德國(guó)《刑事訴訟法》第374條至394條共用21個(gè)條文對(duì)自訴程序作了規(guī)定，包括自訴準(zhǔn)許性、自訴權(quán)利人、數(shù)位自訴權(quán)利人、提起公訴、檢察院的參加與接管、起訴人的輔佐人與代理人、擔(dān)保、訴訟費(fèi)用救濟(jì)、費(fèi)用預(yù)交、試行調(diào)解、訴訟、通知訴訟、開庭審理的裁定、駁回與停止、進(jìn)一步的程序、起訴人的地位與傳喚、查閱案卷、傳喚證人與鑒定人、審理時(shí)代理、反訴、停止程序的判決、自訴人的法律救濟(jì)、撤回起訴、回復(fù)原狀、撤訴之效力、自訴人死亡、通知被指控人等。

刑事自訴，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，是指被害人、被害人的法定代理人、近親屬為了追究被告人的刑事責(zé)任而直接向人民法院提起的訴訟。自訴案件，是“公訴案件”的對(duì)稱。在我國(guó)，各級(jí)法院審理案件以起訴作為審判前提條件。如果沒有當(dāng)事人向法院起訴，就沒有法院的審理。法院審理刑事案件，分公訴和自訴兩種。公訴案件，由人民檢察院代表國(guó)家向人民法院提起訴訟;自訴案件，由被害人自己或其法定代理人、近親屬向人民法院直接提起訴訟。