一、什么是行政不作為

行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式，雖然行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種具體行政行為，但不是所有的行政不作為都可以提起行政訴訟，只有法律規(guī)定的可訴性行政不作為方可向人民法院提起行政訴訟。

二、行政不作為案件的特征

1、行政不作為案件的被告應(yīng)為國家行政機關(guān)和法律，法規(guī)授權(quán)的組織，而且必須具有法律、法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。如果法律上規(guī)定某一主體必須作出某種行為，而該主體沒有作出此種行為，則必須承擔(dān)一定的法律后果，不作為行政案件的被告即為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)上述法律后果的行政主體。

2、行政不作為案件的被告在法定期限或后理的時限屆滿后仍未履行其法定職責(zé)，侵害了起訴人的人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)。該特征體現(xiàn)在起訴人訴行政機關(guān)“不予答復(fù)”的案件中。

3、行政不作為案件中被告的行為方式或態(tài)度應(yīng)該表現(xiàn)出該為而不為的消極性，主要體現(xiàn)在實體上不給予行政管理相對人合法權(quán)益的實現(xiàn)或保護，即對相對人的申請拒絕履行，不予答復(fù)或拖延履行。這一特征往往是起訴人提起訴訟所直接針對的現(xiàn)象，也是人民法院對不作為行政案件進行司法審查的重點之一。

4、行政不作為案件是因行政管理相對人的主動申請行為開始的，這是此類案件的先決條件，也是此類案件的顯著特征。沒有申請人的申請，就不可能引起行政訴訟。

三、行政不作為訴訟案件如何判決

行政不作為訴訟是行政案件訴訟中重要類型，所有的行政訴訟案件都可以劃分為行政作為違法案件和行政不作為違法案件。審判實踐中，大多將行政主體“拒絕頒發(fā)許可證或拖延頒發(fā)、拒絕履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)職責(zé)，不發(fā)給撫恤金”的案件歸為行政不作為案件，在判決時，也大多依據(jù)《行政訴訟法》第五十四條“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”的規(guī)定來進行判決。然而，行政不作為訴訟案件相當(dāng)復(fù)雜，實踐中遇到的行政不作為違法案件也遠(yuǎn)不只以上三種。對行政不作為訴訟案件的判決進行探討，有助于行政責(zé)任的認(rèn)定和司法審查的進行。本文擬對行政不作為訴訟案件如何判決進行闡釋。

把行政不作為違法限定在行政主體在程序上或形式上應(yīng)作為而不作為，就排除了法院對于行政主體相對人要求履行職責(zé)的請求作否定性結(jié)論(通常為拒絕履行)的行政作為行為作出強制履行判決的情況，也就是說，對于行政主體明示拒絕履行法定職責(zé)的行為，人民法院不作為強制履行的判決。但對于行政主體在程序上或方式上應(yīng)作為而不作為(即通常的不予答復(fù)行為)，人民法院判決在一定期限內(nèi)履行的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何呢?

目前主要有三種不同觀點，即：原則判決說、具體判決說和情況判決說。原則判決說認(rèn)為，強制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。而不能對行政主體如何履行職責(zé)提出要求，否則即有司法權(quán)侵入行政權(quán)之嫌。具體判決說認(rèn)為，強制履行不但應(yīng)當(dāng)包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的程序內(nèi)容，還應(yīng)包括履行事項、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。情況判決說則認(rèn)為，不同的行政不作為違法需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對涉及給予第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的不作為，應(yīng)采用原則判決說;對涉及給予相對人受益性的、羈束性的行政不作為，應(yīng)采用具體判決說，對相對人申請不合法，而行政主體未答復(fù)的，只能采用原則判決說。

筆者認(rèn)為，對于行政不作為案件的判決內(nèi)容關(guān)系到司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的廣度和深度，而這一點完全可以由立法明確加以規(guī)定。我國行政訴訟法第五十四條只是籠統(tǒng)地規(guī)定判決履行，而沒有對履行的內(nèi)容作出明確說明，我們應(yīng)從行政審判的實際和我國行政訴訟制度的最終目的來考慮判決?，F(xiàn)階段，我國行政審判與其他訴訟相比相對滯后，行政相對人權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，而行政救濟程序制度又不完善，在這種情況下，司法救濟就要建立一種為行政相對人的權(quán)益提供保障，在相對人權(quán)益受到違法行政行為侵害時隨時給予全面而有力的保護。對行政不作為違法，應(yīng)當(dāng)允許法院在適當(dāng)情況下作出具體履行內(nèi)容的判決，以避免原告就同一事由再次起訴。因此，對所有行政不作為案件只能判決行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的原則判決說是不符合審判要求的。具體判決說則又過分絕對，沒有考慮到行政不作為案件的復(fù)雜性與多樣性。畢竟，司法審查只應(yīng)在一定范圍內(nèi)對行政行為進行全面審查。情況判決說從不作為的不同內(nèi)容來進行分類判決，忽視了原告的訴訟請求。

審判實踐中，對行政不作為案件，法院大多依據(jù)行政訴訟法第五十四條“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”的規(guī)定來進行判決。但該條只是籠統(tǒng)地規(guī)定判決履行，而沒有對履行的內(nèi)容作出明確說明。

綜上所述，具體到實踐中，對行政不作為案件的判決應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的不同訴訟請求作出適當(dāng)?shù)呐袥Q：

(一)如果原告提出的是確認(rèn)之訴，即原告只要求確認(rèn)被告有行政作為義務(wù)，則判決時可宣告被告有作為義務(wù)，并責(zé)令被告在一定期限內(nèi)履行程序上的義務(wù)。

(二)如果原告提出的是履行之訴，要求被告實際履行法定職責(zé)，經(jīng)過審查，認(rèn)為原告請求符合條件，被告履行有實際意義且在客觀上能夠履行的，可以作出宣告被告應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)，并要求被告作出具有實際內(nèi)容的履行判決;判決時被告已經(jīng)不具有履行法定義務(wù)的可能性，或者強制履行判決會對原告造成不利后果，原告可變更訴訟請求，提出賠償之訴，可判令被告賠償損失，如果原告堅持原來的訴訟請求，要求被告履行法定作為義務(wù)，則可駁回起訴。

(三)如果審查原告申請合法，被告有作為義務(wù)，則可判決被告在一定期限內(nèi)履行作為義務(wù)，原告的其它訴訟請求予以駁回。

(四)如果審查原告申請不合法，被告沒有作為義務(wù)的，判決駁回訴訟。

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