一、行政許可自由裁量權(quán)如何施行

對于行政許可中是否存在自由裁量權(quán)，無論是肯定說還是否定說，在論證其觀點(diǎn)時都遵循了“規(guī)則-自由裁量”的兩分法，即以為自由裁量權(quán)是指在法律無具體規(guī)定的條件下，行政主體可以根據(jù)事實(shí)，憑自己判定在職權(quán)范圍內(nèi)作出適當(dāng)行為的權(quán)利。[8]肯定說設(shè)想了法律規(guī)則和原則不會缺位的狀態(tài)，而否定說則反對這種理想狀態(tài)的存在。

從這種盡對的兩分法態(tài)度出發(fā)，筆者以為：法律具體具體規(guī)定許可中一切條件和標(biāo)準(zhǔn)，由行政主體完全根據(jù)法律規(guī)定對相對人的申請進(jìn)行審查，并能明確地決定是否許可(即許可主體沒有自由裁量權(quán))是和學(xué)術(shù)上的一種理想狀態(tài)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中每一題目都具有獨(dú)特性和相異性，法律不可能對任何題目都作出明文規(guī)定，立法完善的理想狀態(tài)僅是目標(biāo)。因此，行政許可中應(yīng)該存在自由裁量權(quán)。

二、對行政許可中自由裁量權(quán)的不同觀點(diǎn)

關(guān)于行政許可的定義，國內(nèi)學(xué)者見解不一，比較常見的有：“行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)個人、組織的申請，依法準(zhǔn)許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書的形式賦予個人、組織以某種權(quán)利能力或者確認(rèn)具備某種資格”;[2]“行政許可是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，依法頒布特定證照等方式，準(zhǔn)許相對人行使某種權(quán)利，獲得從事某種活動的資格的一種具體行政行為?！盵3]此外，還有諸多觀點(diǎn)。[4]

從這些定義可以看出，國內(nèi)學(xué)者對行政許可要領(lǐng)的理解在主要方面是一致的，一是以為行政許可是一種行政行為;二是以為行政許可需要以當(dāng)事人申請為條件;三是以為行政許可的是準(zhǔn)許申請人從事某種活動。[4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個原則須遵守：

1、必須合乎法律授權(quán)原則。要求從事許可行為的行政機(jī)關(guān)，必須有法律根據(jù)，即有法律授予的頒發(fā)該類許可證的職權(quán)。

2、必須符正當(dāng)定條件的原則。要求行政機(jī)關(guān)必須將許可證頒發(fā)給符正當(dāng)定條件的公民和法人。

3、嚴(yán)守公正原則。要求行政機(jī)關(guān)在頒發(fā)許可證時必須依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行，做到中庸之道。

4、嚴(yán)遵法定期限原則。要求行政機(jī)關(guān)對符正當(dāng)定條件的申請人必須在法定期限內(nèi)頒發(fā)許可證。[5]

在上述原則的指導(dǎo)下，行政許可的實(shí)檀越體是否還具有自由裁量權(quán)，學(xué)者有兩派觀點(diǎn)：

1、否定說

行政許可的程序包括“申請、審查和決定”。行政機(jī)關(guān)審查相對人條件，只要相對人具備法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)給予行政許可，否則，則拒盡。因此，行政機(jī)關(guān)只是審查機(jī)關(guān)，在審查過程中是一個技術(shù)過程而無自由裁量權(quán)，完全按法律規(guī)定程序。如，優(yōu)先申請標(biāo)準(zhǔn)、條件優(yōu)越標(biāo)準(zhǔn)，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標(biāo)準(zhǔn)，不同于自由裁量。[6]

2、肯定說

法律規(guī)定不可能盡對詳盡，在現(xiàn)實(shí)生活中常會出現(xiàn)一些立法時預(yù)料不到的題目，給予行政主體自由裁量權(quán)不可避免。任何行政主體的行為都有自由裁量的領(lǐng)域，“假如許可機(jī)關(guān)發(fā)放許可證實(shí)沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)回屬于‘證實(shí)登記類’”。

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