一、訂約定金成立要件是什么

由于二手房市場(chǎng)信息的不對(duì)稱，其交易多由房產(chǎn)中介公司居間促成。

（1）、訂約定金系要式合同，其成立須以書(shū)面形式明確

必須以書(shū)面形式明確買家給付之金錢系定金而非其他。若書(shū)寫(xiě)為訂金、意向金、誠(chéng)意金等，則其性質(zhì)在一般情況不能認(rèn)定為定金。若雖然書(shū)寫(xiě)為訂金、意向金，但約定的處理方式符合定金規(guī)定的，可以從其約定以定金之法律關(guān)系處理。

（2）、訂約定金系實(shí)踐合同，當(dāng)事人須在房地產(chǎn)買賣合同簽訂前實(shí)際交付定金，訂約定金合同方成立

定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效，且交付時(shí)間當(dāng)于本約簽訂之前。實(shí)際交付數(shù)額少于或多于書(shū)面約定之金額的，以實(shí)際數(shù)額為準(zhǔn)。當(dāng)然，實(shí)際交付之金額無(wú)論是否與書(shū)面約定之金額一致，都應(yīng)以法律規(guī)定的20%為限。

（3）、對(duì)于“轉(zhuǎn)定”之認(rèn)定正是由于二手房市場(chǎng)信息的不對(duì)稱，中介公司為了防止買賣雙方“跳單”，更有不良中介為了牟取高額差價(jià)，在簽訂正式買賣合同前不讓買賣雙方互相見(jiàn)面。很多房地產(chǎn)居間合同都是買賣雙方分別而非同時(shí)簽署。其定金也是通過(guò)中介轉(zhuǎn)付，而非買賣雙方直接交付。主要的做法是：由中介先向買方收取一定數(shù)量的意向金或誠(chéng)意金等，待賣方確認(rèn)買賣條件后將該意向金或誠(chéng)意金轉(zhuǎn)交賣方，便視為“轉(zhuǎn)定”即該意向金或誠(chéng)意金轉(zhuǎn)為買賣雙方之間的訂約定金。對(duì)于此種“轉(zhuǎn)定”的行為如何認(rèn)定，在目前的司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較多。

二、二手房買賣定金罰則怎么適用

（1）因可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的原因?qū)е路康禺a(chǎn)買賣合同未能訂立的，承擔(dān)沒(méi)收定金或雙倍返還定金之定金罰則。

訂約定金的作用在于擔(dān)保將來(lái)合同之訂立，否則定金罰則發(fā)生作用。但在何種情況下該罰則始能適用，立法未能統(tǒng)一，使司法認(rèn)定陷入困境。

當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。如在相同條件下任何人均不能訂約的，則成立“不可歸責(zé)于一方的原因"，不適用定金罰則，應(yīng)當(dāng)無(wú)息返還本金。

（2）帶未決條款居間合同，磋商不成的，訂約定金應(yīng)當(dāng)無(wú)息返還。

實(shí)踐中絕大多數(shù)居間合同都帶有未決條款，留待簽訂買賣合同時(shí)進(jìn)一步協(xié)商。若對(duì)未決條款磋商不一致而致房地產(chǎn)買賣合同未能簽訂的，不能適用定金罰則，賣方應(yīng)將收取之定金無(wú)息返還買方。在審判實(shí)踐中，易出現(xiàn)一方當(dāng)事人實(shí)際已無(wú)簽訂主合同之誠(chéng)意，但就居間合同中未決條款進(jìn)行磋商時(shí)，故意提出苛刻條件，而使主合同不能成立的情況。這時(shí)則應(yīng)認(rèn)定其未履行誠(chéng)信締約義務(wù)惡意磋商而適用定金罰則。但判斷當(dāng)事人是否故意以惡意磋商之形式拒絕訂約，在實(shí)踐中存在一定困難。

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