代位權(quán)訴訟有哪些注意事項(xiàng)

需要注意：

1.未經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的生效法律文書確認(rèn)的債權(quán)能否產(chǎn)生代位權(quán)

2.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的時效即將屆滿，債權(quán)人能否行使代位權(quán)

3.有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人能否行使代位權(quán)

1.未經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的生效法律文書確認(rèn)的債權(quán)能否產(chǎn)生代位權(quán)

第73條規(guī)定的代位權(quán)為債權(quán)人的權(quán)利，《合同法解釋(一)》于第11條進(jìn)一步規(guī)定了提起代位權(quán)訴訟的條件為債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。此條件在實(shí)踐中如何把握，存在爭議。一種意見認(rèn)為，只有經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理確認(rèn)的債權(quán)，才能視為合法債權(quán)，才符合提起代位權(quán)訴訟的條件。其他未經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的生效法律文書確認(rèn)的債權(quán)，不能視為合法債權(quán)。另一種意見認(rèn)為，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，是債權(quán)人行使代位權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，應(yīng)該在代位權(quán)訴訟中進(jìn)行審查和確認(rèn)，在當(dāng)事人提起代位權(quán)訴訟時，只要能提供證明債權(quán)存在的一般證據(jù)，如合同、等，法院就應(yīng)該受理。

我們認(rèn)為，當(dāng)事人向法院提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)，只需向法院提供一般的證據(jù)證明債權(quán)的存在，不應(yīng)僅限于經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理或仲裁確認(rèn)的債權(quán)。

2.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的時效即將屆滿，債權(quán)人能否行使代位權(quán)

對此存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為不能提起代位權(quán)之訴。理由是：

(1)債務(wù)人的債務(wù)尚未到期，債權(quán)人無權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)，更無權(quán)對債務(wù)人的債權(quán)進(jìn)行干預(yù)。

(2)《合同法解釋(一)》第13條第1款規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！北疽?guī)定實(shí)際確認(rèn)了債務(wù)人遲延履行債務(wù)為行使代位權(quán)的條件。債務(wù)人的債務(wù)尚未到期，不符合代位權(quán)行使的條件，債權(quán)人當(dāng)然不能行使代位權(quán)。

(3)債務(wù)人的債務(wù)沒有到期，債權(quán)人的債權(quán)尚未有不能實(shí)現(xiàn)的危險，允許債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前行使代位權(quán)，于債務(wù)人不公平。即使債務(wù)人當(dāng)時的財(cái)產(chǎn)狀況可能不足以償還債務(wù)，但可能在債務(wù)履行期限屆滿前好轉(zhuǎn)，因此不能確定債務(wù)人怠于履行債務(wù)會給債權(quán)人造成損害。第二種意見認(rèn)為應(yīng)該允許債權(quán)人行使代位權(quán)，理由是對于債務(wù)人時效即將屆滿的債權(quán)，等到債權(quán)人債權(quán)的履行期限屆滿后，再行使代位權(quán)，已經(jīng)沒有意義，故應(yīng)該允許債權(quán)人行使代位權(quán)

在債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的時效即將屆滿時，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人行使代位權(quán)，但應(yīng)規(guī)定行使代位權(quán)結(jié)果歸于債務(wù)人，由次債務(wù)人向債務(wù)人清償債務(wù)。

(1)代位權(quán)的目的是保全債權(quán)，債務(wù)人時效即將屆滿的債權(quán)，如果不及時行使代位權(quán)，則債務(wù)人的債權(quán)過了訴訟時效或者因時效已過而權(quán)利消滅，到債務(wù)履行期限屆滿再行使代位權(quán)已經(jīng)沒有意義。在明知債務(wù)人將來沒有能力償還債務(wù)的情況下，只能眼看債務(wù)人的債權(quán)時效屆滿而不能采取補(bǔ)救措施，于債權(quán)人不公平，也違背了誠實(shí)信用原則?，F(xiàn)代各國合同法均允許當(dāng)事人的對未來可以預(yù)見的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)先自我保護(hù)，如合同法中規(guī)定的不安抗辯權(quán)制度、預(yù)期違約制度，均是在當(dāng)事人的債權(quán)履行期限未到時，允許當(dāng)事人提前采取積極措施避免損失的發(fā)生。因此在代位權(quán)制度中，也應(yīng)該允許債權(quán)人在債權(quán)到期前，采取措施保護(hù)其債權(quán)，對債務(wù)人即將過時效的債權(quán)行使代位權(quán)。

(2)從境外的立法例看，均允許債權(quán)人在該情況下行使代位權(quán)。法國民法典第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴權(quán)”，并沒有將債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)到期作為行使代位權(quán)的條件。我國債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)未到期的，也可以行使代位權(quán)。日本和我國地區(qū)立法雖然規(guī)定債務(wù)人的債務(wù)陷于遲延為代位權(quán)行使的條件，但他們代位權(quán)制度與我國合同法規(guī)定的代位權(quán)制度有很大的區(qū)別。日本等將遲延履行作為代位權(quán)成立條件的國家均將代位行為分為保全行為和請求行為。保全行為是指債權(quán)人為了保全債務(wù)人對第三人的權(quán)利而進(jìn)行的行為，如中斷訴訟時效的行為等。請求行為分為向第三人請求履行義務(wù)的行為和向法院提起訴訟的行為。其中，保全行為可以讓債權(quán)人在其與債務(wù)人的債務(wù)未屆清償期以前中斷債務(wù)人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)的訴訟時效，保全債務(wù)人的權(quán)利直至債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)履行期屆滿，以防止因自己的債權(quán)未到履行期而不能行使代位權(quán)，致使債務(wù)人的權(quán)利因時效屆滿而不受保護(hù)的情況發(fā)生。保全行為不受債權(quán)人債權(quán)履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423條第2款規(guī)定：“債權(quán)人于債務(wù)期限未屆至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利，但保存行為，不在此限”。我國沒有代位保全方面的法律規(guī)定，代位權(quán)的行使必須通過法院，在該情況下，應(yīng)該將這種情形作為例外，允許債權(quán)人在債權(quán)到期前行使代位權(quán)。

(3)代位權(quán)的目的在于保障債權(quán)人的債權(quán)不因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不適當(dāng)減少而受到損害，代位權(quán)的行使不應(yīng)增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，改變債務(wù)的履行期限，否則，不但對債務(wù)人不公平，而且對債務(wù)人的其他債權(quán)人也不公平。因此，在債權(quán)人債權(quán)未到期的情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果，不宜按照《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定，在確定代位權(quán)人的代位權(quán)成立后由次債務(wù)人向代位權(quán)人直接清償，而應(yīng)規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果歸于債務(wù)人，由次債務(wù)人直接向債務(wù)人清償債務(wù)，以避免債權(quán)人行使代位權(quán)時將原債務(wù)的履行期限提前。

(4)由于規(guī)定在債權(quán)人債權(quán)尚未到期的情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果歸于債務(wù)人，債務(wù)人可以因債權(quán)人行使代位權(quán)而直接受益，既沒有增加其負(fù)擔(dān)，也不會損害其利益，不會對債務(wù)人造成不利影響，也沒有限制債權(quán)人行使代位權(quán)的必要。

3.有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人能否行使代位權(quán)

代位權(quán)制度的目的是保全債權(quán)，保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由于代位權(quán)制度突破了債的相對性原則，使債權(quán)人可以代債務(wù)人向第三人主張權(quán)利，因此，法律對其行使規(guī)定了嚴(yán)格的條件，以維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和民事主體對其財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。依照合同法第73條規(guī)定，只有債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人才能行使代位權(quán)，《合同法解釋(一)》第13條對債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害進(jìn)一步解釋為“債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人或者占有質(zhì)押物，或者在債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，債權(quán)人可以對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有比較現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)一般不會給債權(quán)人造成損害。只有在抵押物、質(zhì)押物折價或變賣之后，抵押物或質(zhì)押物的價值不足以清償債權(quán)時，債權(quán)人才會受到損害。因此，在債權(quán)有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的情況下，債務(wù)人怠于行使債權(quán)并不會給債權(quán)人造成損害，故債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要，應(yīng)規(guī)定不能行使代位權(quán)。這樣既可以防止債權(quán)人濫用權(quán)利，對債務(wù)人的權(quán)利進(jìn)行不必要的干預(yù)和限制，也可減少當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。但抵押、質(zhì)押不足以保證債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人就不足部分可以行使代位權(quán)。