【分歧】

對于侯*果出具借條行為的性質(zhì)及該筆債務(wù)應(yīng)如何承擔?審理中，存在三種意見：第一種意見認為，侯*果代其子出具欠條，并注明“代”字，既有代書之意又有代為償還保證擔保之意，故可以理解為“連帶責任保證”或“債務(wù)加入”，侯-氏父子對該筆債務(wù)應(yīng)付共同償還責任;第二種意見認為，侯*果代其子出具欠條的行為構(gòu)成“表見代理”，只能由侯-偉承擔還款責任，侯*果不應(yīng)承擔還款責任。第三種意見認為，侯*果代其子出具欠條的行為是無權(quán)代理行為，事后未經(jīng)侯-偉追認，故對侯-偉不發(fā)生效力，應(yīng)由侯*果一人承擔還款責任。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

首先，看侯*果是否有保證擔保的意思表示?保證是指保證人與債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同，該書面形式大體有以下幾種表現(xiàn)形式：(1)保證人與債權(quán)人單獨簽定書面保證合同;(2)在主合同中包含保證擔保條款，保證人在保證人一欄中簽字的，保證合同成立;(3)保證人給債權(quán)人單獨出具具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等書面材料，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;(4)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。而在本案中，侯*果既未與趙某簽訂書面的保證擔保合同，也未在主合同中訂立有保證擔保性質(zhì)的條款，更未單獨出具具有擔保性質(zhì)的書面材料，也未明確以擔保人的身份在欠據(jù)上簽字，故欠據(jù)中的“代”字只能按字面解釋為“代為書寫或代為借款”之意，而不能理解為具有“擔保”之意。

其次，侯*果出具欠據(jù)的行為是否屬于債務(wù)加入呢?債務(wù)加入，是指第三人與債權(quán)人達成雙方協(xié)議或第三人向債權(quán)人單方承諾，由第三人償還債務(wù)人所負債務(wù)，但同時不免除原債務(wù)人償還義務(wù)的債務(wù)承擔方式，其有如下四個法律特征：1.它以原債務(wù)的有效存在為前提;2.第三人與原債務(wù)人承擔同一內(nèi)容的債務(wù);3.第三人與原債務(wù)人共同承擔責任;4.第三人享有原債務(wù)人所享有的對債權(quán)人的抗辯權(quán)，但第三人不得以其與債務(wù)人之間的關(guān)系為理由(債務(wù)承擔的原因)對抗債權(quán)人。而在本案中，侯*果既未與趙某簽訂書面的代償協(xié)議，也未向趙某作出代為還款的單方承諾，而緊緊是代書了一張欠據(jù)，故欠據(jù)中的“代”字只能按字面解釋為“代為書寫或代為借款”之意，而不能理解為具有“代為還款”之意。

再次，侯*果出具欠條的行為能否構(gòu)成“表見代理”?表見代理，是指行為人雖無代理權(quán)，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的表面特征。簡言之，即本無代理權(quán)，但表面上卻足以讓人相信其有代理權(quán)而按有代理權(quán)對待的行為。表見代理實質(zhì)上屬于廣義的無權(quán)代理，是無權(quán)代理的一個特殊例外情況。無權(quán)代理非經(jīng)被代理人追認不發(fā)生代理的效果。而在表見代理情況下，將直接發(fā)生代理的效果，無須被代理人追認。本案中侯*果代其子侯-偉出具欠據(jù)，從父親與兒子的特殊關(guān)系及共同生活的事實判斷及欠據(jù)內(nèi)容的表達形式上看，足以使相對人趙某完全有理由相信侯*果有代理權(quán)，無須侯-偉進行追認，因此該欠據(jù)對侯-偉具有約束力。

綜上，該筆借款應(yīng)由侯-偉一人承擔還款責任。