法律(軟法與硬法)規(guī)制行政裁量權(quán)的基本途徑和方式有六:
其一,通過法律程序規(guī)制行政裁量權(quán)的行使。
法律程序是規(guī)制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當程序。法定程序是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序。行政機關(guān)和行政執(zhí)法人員在實施行政行為過程中,無疑首先應遵循法定程序,在某些問題無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下,執(zhí)法者則亦應遵循正當程序。正當程序是法理而非具體法律確定的程序,如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官,公開、公正、公平等。法定程序和正當程序,特別是公開、透明,對于保障執(zhí)法者正確行使裁量權(quán),防止其濫用具有特別重要的意義。
其二,通過立法目的、立法精神規(guī)制行政裁量權(quán)的行使。
法律對某一事項沒有作出明確具體的規(guī)定,行政機關(guān)怎么行政?重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應法律的總則。例如,《食品安全法》第1條即確定了該法的立法目的:保證食品安全,保障公眾身體健康和生命安全。有關(guān)食品安全行政執(zhí)法機關(guān)在行使該法授予的行政監(jiān)管裁量權(quán)時,即必須遵守以上立法目的。如果行政執(zhí)法機關(guān)的進行執(zhí)法裁量時追求以上立法目的以外的其他目的,即構(gòu)成對行政裁量權(quán)的濫用。
其三,通過法的基本原則規(guī)制行政裁量權(quán)的行使。
法的基本原則可能是成文的,也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優(yōu)位、法律保留原則、誠信原則、正當法律程序原則,等等。例如,《行政許可法》第8條即通過硬法規(guī)定了作為軟法的信賴保護原則:公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護,行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止,或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的,行政機關(guān)應當依法給予補償。行政機關(guān)依《行政許可法》有關(guān)規(guī)定(如第69條規(guī)定)行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時,必須遵守上述信賴保護原則。否則,即構(gòu)成對行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權(quán)的濫用。
其四,通過行政慣例規(guī)制行政裁量權(quán)的行使。
行政慣例是行政機關(guān)行使職權(quán)長時期形成的習慣性規(guī)則或做法。例如,《行政處罰法》第42條規(guī)定,行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利;當事人要求聽證的,行政機關(guān)應當組織聽證。這里,法律對“較大數(shù)額”沒有作出明確具體的規(guī)定,留給了行政機關(guān)自行裁量。某市行政機關(guān)在多年的行政處罰實踐中,一直以對個人罰款5,000元、單位罰款100,000元為“較大數(shù)額”,適用聽證程序。如果某一天,行政機關(guān)對某公民罰款8,000元,卻不告知聽證權(quán)利,該公民申請聽證,行政機關(guān)以此罰款不屬于“較大數(shù)額”罰款為由予以拒絕,這顯然就違反慣例,構(gòu)成反復無常的濫用行政裁量。當然,行政慣例并不是永遠不可改變的。只是行政機關(guān)改變慣例必須說明改變的根據(jù)和理由,并且在可能的條件下,應盡可能事先通知相對人,以保護其合理的預期。法治之要求行政機關(guān)行使裁量權(quán)時受行政慣例規(guī)制,因此種規(guī)制是防止執(zhí)法者反復無常,避免對行政相對人相同情況,不同對待,導致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。
其五,通過政策規(guī)制行政裁量權(quán)的行使。
政策是黨和國家根據(jù)一定時期的形勢和任務制定的調(diào)整相應社會關(guān)系的具有一定約束力,但不具有法律強制力的規(guī)范。例如,黨中央和國務院根據(jù)當前國際金融、經(jīng)濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策,行政機關(guān)在行政執(zhí)法中行使裁量權(quán)時無疑應予考慮。當然,政策必須在憲法和法律的范圍內(nèi)制定,一些地方和部門違法出臺的“土政策”則不應成為行政裁量的根據(jù)。
其六,通過裁量基準規(guī)制行政裁量權(quán)的行使。
裁量基準是行政機關(guān)專門為規(guī)范行政執(zhí)法裁量制定的具體判斷、裁量標準,通常是對法律、法規(guī)原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細化和量化。裁量基準不是法律,在一般情況下,執(zhí)法者必須遵循裁量基準,但出現(xiàn)特殊情形,執(zhí)法者可不遵循,而應在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為。對此,執(zhí)法者應在法律文書中說明理由。
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