如何確認(rèn)是債務(wù)擔(dān)保還是債務(wù)承擔(dān)

【案情】

唐某欠王某款項，有欠條一份。2001年8月，王在某廠遇到唐，向唐催要該款，唐表示無力償還。該廠張某與唐某系朋友，張某遂要求王寬限唐某幾日，并在欠條上寫上“此款由我星期三還”的字樣，同時簽注了姓名及日期。過了約定的星期三后，王某的款項未得到清償，其向法院起訴張某，要求張某償還唐某所欠的款項。

【分歧】

本案中，張某的承諾行為到底屬于何種性質(zhì)，張某是否承擔(dān)責(zé)任存有不同意見。

一種意見認(rèn)為張某的承諾是一種保證。根據(jù)相關(guān)解釋，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同可以在主債務(wù)合同成立之前訂立，也可以在其成立之后訂立，但保證人對被保證人債務(wù)有愿意承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示，是保證合同成立的重要程序。本案中，唐某結(jié)欠王某債務(wù)，在王某的追要過程中，張某出于一定的因素，主動向王某表示該欠款由其歸還，王某接受了該承諾。這里，張某作為第三人與作為債權(quán)人的王某作了約定，債務(wù)人唐某的欠款由張某在星期三前歸還，此情形符合保證的一般特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某的承諾是一種保證。但該保證行為與通常的保證又有一定的區(qū)別，通常的保證中，保證人保證還款的意思表示一般是在主債務(wù)發(fā)生前或者是在主債務(wù)發(fā)生之后到期之前由保證人與債權(quán)人在保證協(xié)議中體現(xiàn)。本案是在債務(wù)到期之后，為保障王某債權(quán)的實現(xiàn)，而由張某向王某作出保證，保證王某的債權(quán)在星期三前得以實現(xiàn)。這是一種債務(wù)到期后，實現(xiàn)債權(quán)過程中的保證行為。因此，本案是一種保證，張某到期未能還款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為張某的承諾屬于第三人代為履行的性質(zhì)，即張某代唐某向王某履行債務(wù)，其只能作為債務(wù)人的履行輔助人，而不能作為債務(wù)人存在。本案中，王某和唐某作為債權(quán)債務(wù)的當(dāng)事人，張某作為第三人單方主動要求為唐某履行還款義務(wù)，王某和張某均未表示反對，由此可以認(rèn)定張某是代為履行。根據(jù)我國合同法第六十五條的規(guī)定，作為代為履行第三人的張某不履行還款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人唐某向債權(quán)人王某承擔(dān)違約責(zé)任。在此情況下，唐某并沒有退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其是真正的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款的義務(wù)。張某不是適格的債務(wù)人，王某不能主動要求其承擔(dān)還款責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)駁回王某對張某的訴訟請求。

第三種意見認(rèn)為，張某的行為是一種債務(wù)的承擔(dān)。所謂債務(wù)的承擔(dān)，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。其中，第三人取代原債務(wù)人地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離債的關(guān)系的債務(wù)承擔(dān)方式稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)；原債務(wù)人不脫離債的關(guān)系，而由第三人加入到債的關(guān)系中與債務(wù)人共同按份或連帶承擔(dān)債務(wù)的承擔(dān)方式稱之為并存的債務(wù)承擔(dān)。通常情況下，債務(wù)承擔(dān)的前提是已經(jīng)存在的債務(wù)合法有效且依規(guī)定或者約定此債務(wù)不專屬于債務(wù)人本人的。

其次，債務(wù)的承擔(dān)須由第三人與債權(quán)人或者債務(wù)人就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達成合意，這種合意可以是書面的，也可以是口頭的，只要當(dāng)事人意思表示達成一致，債務(wù)轉(zhuǎn)移即成立。最后，債務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)?shù)玫絺鶛?quán)人的同意。如果是由第三人和債權(quán)人達成債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議的，協(xié)議本身即體現(xiàn)了債權(quán)人對轉(zhuǎn)讓債務(wù)的認(rèn)可，不需要債權(quán)人單獨進行同意的表示。但如果是由第三人和債務(wù)人協(xié)議轉(zhuǎn)讓債務(wù)，則必須得到債權(quán)人的同意。我國合同法第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！睆倪@條規(guī)定可以認(rèn)定，債務(wù)人可以和第三人協(xié)議將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)，但必須經(jīng)債權(quán)人同意。從債務(wù)承擔(dān)的分類上看，該規(guī)定所體現(xiàn)的是一種免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，由第三人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。對于并存的債務(wù)承擔(dān)，由于第三人加入債的關(guān)系有利于加強對債權(quán)人利益的保護，增強債權(quán)實現(xiàn)的可能，因此，由債務(wù)人和第三人訂立的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議可以無需債權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)告之債權(quán)人。

債務(wù)承擔(dān)的法律效力為：免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)由第三人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，原債務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；并存的債務(wù)承擔(dān)由債務(wù)人和第三人按份或連帶對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合本案，張某在沒有損害唐某利益的情況下，主動、自愿向王某承諾還唐某結(jié)欠王某的款項，王某表示同意，可以認(rèn)定張某作為第三人與作為債權(quán)人的王某達成了債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議，是一種并存的債務(wù)承擔(dān)。這里的關(guān)鍵是張某有明確的承諾，表示愿意代唐某償還欠款。是否有明確的承諾也是區(qū)分第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)的明顯特征之一。第三人代為履行往往是在沒有任何許諾的情況下代債務(wù)人履行其債務(wù)，因其沒有任何受合同約束的意思表示，故當(dāng)其履行不當(dāng)時，債權(quán)人沒有權(quán)利要求其承擔(dān)責(zé)任。

而債務(wù)承擔(dān)中，第三人既然有明確的承諾，表示愿意受合同的約束，就應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)，否則債權(quán)人有權(quán)要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，當(dāng)作為第三人的張某沒有按“此款由我星期三還”的承諾履行義務(wù)時，王某作為債權(quán)人有權(quán)要求其承擔(dān)還款的責(zé)任。雖然我國《民法通則》第91條和《合同法》第84條涉及的債務(wù)的承擔(dān)僅僅是一種免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，沒有明確規(guī)定存在并存的債務(wù)承擔(dān)，但依照民事活動意思自治的原則及債務(wù)承擔(dān)的相關(guān)理論，王某要求張某承擔(dān)償還唐某欠款的責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑瑧?yīng)當(dāng)判決張某償還王某的款項。

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