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寧波
銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪有無未遂情況分析
關(guān)于本罪的未遂形態(tài)，學(xué)者們多無專門的論述，只是在關(guān)于行為人已交付假冒注冊商標(biāo)的商品但未取得貨款的情況如何處理的問題時(shí)有一些分析。對于該問題，學(xué)者們的見解并不一致。有學(xué)者認(rèn)為可以構(gòu)成犯罪未遂，有學(xué)者認(rèn)為雖屬于銷售未遂，但由于其社會危害性通常達(dá)不到犯罪的程度及經(jīng)常存在銷售金額無法確定的問題而不能以犯罪論處，甚至有學(xué)者認(rèn)為這種情況連銷售行為也不能算，因?yàn)樾袨槿酥唤桓读思倜白陨虡?biāo)的商品而未收回價(jià)款，購買人就可以通過一定的程序和方式合法拒付價(jià)款，從而可以排除該行為的有償性。
筆者認(rèn)為，否認(rèn)該種情況下交付假冒注冊商標(biāo)的商品行為的有償性的觀點(diǎn)是沒有道理的，因?yàn)椋瑳Q定交付行為是否為有償?shù)匿N售行為的是在交付之前雙方合意的結(jié)果，即使交付后接受方反悔，也無礙于銷售行為的成立。除非交付方也改變了原來銷售的意圖而同意將假冒注冊商標(biāo)的商品贈予給對方。
至于認(rèn)為該種情況不屬于犯罪的觀點(diǎn)，從緊縮犯罪的成立范圍以保持刑法的謙抑性上看，具有相當(dāng)?shù)暮侠沓煞郑覈谭▽Ψ缸镂此靻栴}采用總則規(guī)定的模式表明了對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的未遂行為追究刑事責(zé)任并不違法，而且即使一般情況下未遂行為危害社會的程度達(dá)不到構(gòu)成犯罪的程度，但并非所有情況下的未遂行為均屬危害不大，情節(jié)顯著輕微的情形，有些未遂行為由于意圖銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品數(shù)額特別巨大等情況，而使其危害社會程度超出了一般的既遂，如果不將其作為犯罪處罰，就不僅有損于刑法的公平正義，也難以充分保護(hù)法益及有效防范犯罪。
因此，從整體上看，否認(rèn)銷售未遂的行為可以構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)具有一定的缺陷。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)銷售未遂的行為可以構(gòu)成犯罪，但應(yīng)正視銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪屬于輕罪、銷售未遂的危害程度多屬輕微的客觀事實(shí)，在司法實(shí)務(wù)中，宜緊縮銷售未遂成立犯罪的范圍。
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