一、保護(hù)未注冊商標(biāo)的理論依據(jù)

首先，保護(hù)未注冊商標(biāo)符合商標(biāo)價(jià)值實(shí)現(xiàn)規(guī)律。商標(biāo)價(jià)值產(chǎn)生于生產(chǎn)領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)于流通領(lǐng)域。未注冊商標(biāo)創(chuàng)設(shè)人將該商標(biāo)用于商品和服務(wù)上，進(jìn)入流通，經(jīng)妥善經(jīng)營與長期信譽(yù)，逐漸演化為該商品或服務(wù)的標(biāo)志，而為消費(fèi)者所廣泛接受。從這個(gè)意義上說，未注冊商標(biāo)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵在于使用，沒有使用，就沒有消費(fèi)者對這一標(biāo)志的接受，也談不上任何權(quán)利。從產(chǎn)生過程看，未注冊商標(biāo)一般先于注冊商標(biāo)，經(jīng)營者在其起步時(shí)一般不會立即申請商標(biāo)注冊，當(dāng)看到一定的市場前景后，才將未注冊商標(biāo)進(jìn)行注冊，獲取消費(fèi)者的認(rèn)知，獲取市場利益。商標(biāo)的信譽(yù)因成功的使用而產(chǎn)生，在市場競爭中形成，不取決于它是不是未注冊商標(biāo)。因此，一個(gè)未注冊商標(biāo)可以通過使用為商品和服務(wù)帶來信譽(yù)，從而給經(jīng)營者帶來一定的市場利益。這種利益是合法的，應(yīng)當(dāng)受到法律的認(rèn)可與保護(hù)。

其次，保護(hù)未注冊商標(biāo)權(quán)利符合公平原則。與注冊商標(biāo)一樣，未注冊商標(biāo)作為區(qū)別商品或服務(wù)的標(biāo)記，同樣是質(zhì)量和服務(wù)的象征。在我國，受“酒香不怕巷子深”傳統(tǒng)思想的影響，許多未注冊商標(biāo)代表的往往是歷史悠久、信譽(yù)好、質(zhì)量出眾的商品或服務(wù)，擁有著最為廣泛也最為忠實(shí)的消費(fèi)者，在市場競爭中具有巨大優(yōu)勢。正基于此，未注冊商標(biāo)往往被人搶注，出現(xiàn)利用商標(biāo)異議惡意阻止他人注冊的現(xiàn)象。隨著商標(biāo)申請量大幅度上升，注冊申請被提出異議的數(shù)量越來越多，而一旦啟動(dòng)異議程序以后，一個(gè)商標(biāo)可能被一拖數(shù)年而無法注冊。在這期間，一些普通的未注冊商標(biāo)可能成為馳名商標(biāo)，他人也極易“搭便車”獲得利益，給未注冊商標(biāo)在先使用人造成損失。在這種情況下，保護(hù)未注冊商標(biāo)專用權(quán)，正是社會公平與正義的體現(xiàn)。

再次，保護(hù)未注冊商標(biāo)符合國際慣例。知識產(chǎn)權(quán)國際公約和大多數(shù)國家的有關(guān)立法，都對未注冊商標(biāo)給予保護(hù)，只是保護(hù)范圍、方式等有所不同。有的突出優(yōu)先注冊權(quán)利，即商標(biāo)在先使用人在一定的時(shí)間內(nèi)可以對抗在先申請注冊人，只有當(dāng)一定的時(shí)間過后，在先使用人的優(yōu)先注冊權(quán)才喪失;有的突出使用取得權(quán)，即通過商標(biāo)的使用獲得商標(biāo)權(quán)，在商標(biāo)權(quán)的歸屬發(fā)生爭議時(shí)，以商標(biāo)使用的先后來確定歸屬：有的突出先用權(quán)，即商標(biāo)的在先使用人，在他人將與自己的未注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)申請注冊之后，仍然有權(quán)在一定的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該未注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人無權(quán)禁止在先使用人的繼續(xù)使用。此外，對未注冊馳名商標(biāo)同注冊馳名商標(biāo)一樣，提供絕對保護(hù)更是世界各國立法之趨勢。1883年《巴黎公約》確立馳名商標(biāo)相對保護(hù)原則，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)則確立了馳名商標(biāo)實(shí)行跨類保護(hù)。現(xiàn)在，這些原則已為許多國家立法所接受。隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化，未注冊商標(biāo)特別是未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利能否在國際范圍內(nèi)得到充分、有效、便捷的保護(hù)，直接關(guān)系到國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序，影響到國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的正常往來。

二、《商標(biāo)法》對未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的突破與不足

現(xiàn)行《商標(biāo)法》借鑒了TRIPS的有關(guān)規(guī)定及國外保護(hù)未注冊商標(biāo)的一些做法，結(jié)合我國實(shí)際，在堅(jiān)持“注冊在先”的同時(shí)，對注冊在先原則作了調(diào)整，給予未注冊商標(biāo)的保護(hù)，主要是對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)。該法第13條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”這些規(guī)定，說明某些未注冊商標(biāo)所體現(xiàn)的一定利益和價(jià)值得到了法律的認(rèn)可，特別是對于未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)更加明確。

但是，上述規(guī)定過于原則化和簡單，可操作性不強(qiáng)。該法對未注冊的馳名商標(biāo)，不實(shí)行跨類保護(hù)。如果他人將復(fù)制、摹仿、翻譯的未注冊馳名商標(biāo)在不相同或不相類似商品上作為商標(biāo)使用，未注冊馳名商標(biāo)所有人無權(quán)禁止他人注冊和使用?！渡虡?biāo)法》賦予工商行政管理部門給予未注冊商標(biāo)所有人的法律救濟(jì)受到一定限制。侵權(quán)人只要停止侵權(quán)，并不存在適用其他民事責(zé)任問題，未注冊馳名商標(biāo)所有人無權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任;法律也未規(guī)定人民法院在審理該類案件中可以對行為人作出罰款等民事制裁決定。