1、集體肖像中個人肖像權(quán)的認定。

肖像可區(qū)分為個人肖像與集體肖像。個人肖像之肖像權(quán)人的人格權(quán)是獨立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實，肖像權(quán)人即可以依據(jù)法律規(guī)定向侵權(quán)行為人主張其權(quán)利。集體肖像是各權(quán)利人的獨立肖像的集合體，具有獨立性與同一性之二重特征。在抽象的法律意義上，各權(quán)利人就其在集體肖像中之個人肖像所享有的精神利益及轉(zhuǎn)化(或派生)的物質(zhì)利益是獨立、可分的，各肖像權(quán)人在像片中均享有獨立的人格權(quán);在物理上，集體肖像又具有不可分的特質(zhì)，故在使用集體肖像中特定的個人肖像時不可避免的會連帶使用到其它人的肖像。

我國法律對侵害個人肖像權(quán)行為的特征、構(gòu)成要件、法律后果等作出了規(guī)定，但對集體肖像中的一人(或集體中的數(shù)人)使用集體肖像是否對其他集體肖像成員的肖像權(quán)構(gòu)成侵害，尚無明文規(guī)定。

從肖像權(quán)的法律特征看，既然肖像權(quán)屬于人格權(quán)的組成部分，其精神特征可以轉(zhuǎn)化(或派生)出物質(zhì)利益，個人的肖像中，其肖像權(quán)人的人格是獨立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實，肖像權(quán)人即可以依法律規(guī)定主張其權(quán)利。在集體肖像中，雖各肖像權(quán)人在像片中均享有獨立的人格權(quán)，但全體肖像權(quán)人對該集體肖像享有無法分割的精神利益和物質(zhì)利益。此時，不能因為一個人的利益而使全體肖像權(quán)人的利益受損。因此，在界定集體肖像的肖像權(quán)時，既要使集體肖像中各成員的肖像權(quán)得到充分、有效的保護，又要保證集體肖像各成員對集體肖像有合理的使用權(quán)。如果使用集體肖像中任何一人的肖像即對其他合影者構(gòu)成侵權(quán)，則該集體肖像勢必難以進行任何利用，這對任何一個合營者都近乎苛刻，也不符合經(jīng)濟效益。因此，必須在合影者的肖像權(quán)和合影者對肖像的使用權(quán)之間取得平衡，方能既保證合影者對肖像的合理使用，又不至于害及其他合影者的人格權(quán)。

1887年，法國巴黎高等法院曾作出了這一方面的判例。某著名演員要求法院判決照相館撤去其所陳列的包括自己肖像在內(nèi)的合影照片。法院認為，一人關(guān)于其肖像所有的利益，為全體的利益所壓倒，一人的個性為全畫面所掩蔽，而人格權(quán)失去其存在的基礎(chǔ)，包括該演員在內(nèi)的集體合影照片無撤回的必要，遂駁回其訴訟請求。該判例發(fā)展出系統(tǒng)的理論，并為以后諸多立法所采納。該理論的要旨可歸納為，個人肖像中，其肖像權(quán)人可以依據(jù)法律主張肖像權(quán)，集體肖像中，各肖像權(quán)人不得主張肖像權(quán)。此解釋雖解決了集體肖像的肖像權(quán)問題，但存在一個重大缺陷，即集體肖像中任何人的肖像都無法得到保護。在行為人惡意使用集體肖像權(quán)時，這一缺陷更加明顯。因此，該理論又包括一個例外，即使用人如針對集體肖像中特定的人，有惡意損毀、玷污或丑化等行為，此時特定人的人格權(quán)的比重程度足以涵蓋全體肖像權(quán)人，其肖像權(quán)受到侵害是顯而易見的，故應(yīng)當認定為侵害肖像權(quán)。

個人肖像與集體肖像中的個人肖像在保護程度上還存在差別。個人肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)的同一性，并不牽涉第三人的利益，使得其法律保護比較便捷、充分。集體肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)相分離，且牽涉第三人(其他合影者)的利益，所以需在第三人與權(quán)利人之間作利益的平衡。因此，就單個的肖像權(quán)人而言，個人肖像與集體肖像的法律保護程度是不一樣的，集體肖像的法律保護程度要低于個人肖像，也就是說，集體肖像中的個人肖像權(quán)應(yīng)受一定限制，此種限制以確保全體合影者對集體肖像的合理使用為已足。

2、侵害集體肖像權(quán)中個人肖像權(quán)的侵權(quán)責任主觀要件

侵害集體肖像中個人肖像權(quán)，行為人之過錯是其承擔侵權(quán)責任的必要條件。在侵害肖像權(quán)行為中，行為人的主觀心理狀態(tài)均為故意，故意是侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。所謂故意，是指行為人明知是他人肖像而欲使用的主觀心理狀態(tài)。明知是指對他人身份的明知。判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個人的肖像權(quán)，除了行為人客觀上具有使用集體肖像的行為外，還要看行為人故意的指向。如果行為人只是為了使用集體肖像中特定個人的肖像而使用集體肖像，則不具有使用該特定個人之外的其他合影者肖像的故意，因而對該特定個人之外的其他合影者不構(gòu)成侵權(quán)。判斷行為人故意的指向，可以從行為人對照片的文字說明或從使用照片的意圖來進行。

3、“集體肖像權(quán)”是否存在

多人的合影被稱為集體肖像，但有無集體肖像權(quán)存在?所謂的集體肖像權(quán)，從字面的意義看，就是超越了參與合影者的個人肖像權(quán)之上的一種整體的肖像權(quán)。從姚-明訴**可樂公司肖像權(quán)糾紛案中，引發(fā)了對集體肖像權(quán)的更多討論。去年4月開始，作為中國男子籃球隊簽約贊助商的**可樂公司，在飲料瓶上使用姚-明占突出位置的三名國家隊隊員形象。而姚-明作為**可樂形象代言人，并未授予**可樂其個人肖像使用權(quán)。于是，姚-明認為**可樂公司的行為侵犯其肖像權(quán)，并向法院起訴，要求**可樂公司停止使用、賠禮道歉、消除影響，并支付精神損害撫慰金、經(jīng)濟損失人民幣1元。而**可樂公司辯稱，根據(jù)該公司和中國籃球協(xié)會及其商務(wù)代理機構(gòu)簽訂的合同，**可樂公司有權(quán)使用中國男籃及三人以上的整體肖像。他們的“尚方寶劍”是國家體育總局發(fā)布的505號文件，其中有這樣的規(guī)定：“國家級運動員的肖像權(quán)等無形資產(chǎn)都屬于國家所有?！痹谶@場糾紛中，姚-明強調(diào)的是個人肖像權(quán)受到侵犯，而**可樂公司認為，根據(jù)合同他們擁有了中國男籃三人及以上，其中也包括姚-明的集體肖像權(quán)。那么，所謂的“集體肖像權(quán)”在法律上能否成立?

筆者認為，肖像權(quán)為人格權(quán)的一種，是自然人人格的組成部分，是自然人所專屬的?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：公民享有肖像權(quán)。其他法律也沒有規(guī)定除自然人外的其他主體能夠享有肖像權(quán).由此可見，所謂的集體肖像權(quán)在現(xiàn)行法律中是沒有規(guī)定的。在理論上，集體肖像權(quán)的概念也有悖法理，公民的肖像權(quán)是屬于個人享有的，由自己獨占并專用，其他任何人不得干涉、侵害。除法定的阻卻事由外，任何使用他人肖像的行為，都必須征得肖像權(quán)人的同意。集體肖像中的肖像權(quán)也是由每一個參與合影者的個人肖像權(quán)組成，不可能存在一個超越個人肖像權(quán)的所謂“集體肖像權(quán)”。至于集體肖像中的個人肖像權(quán)沖突解決，已如上述，不再重復(fù)。