(一)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定

我國《民法通則》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！庇纱丝梢?，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的行為，通常應(yīng)具備兩個要件：一是未經(jīng)本人同意;二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權(quán)的行為，主要是未經(jīng)本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業(yè)廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。對于侵犯肖像權(quán)行為，受害人可自力制止，例如請求交出所拍膠卷，除去公開陳列肖像等，也可以依法請求加害人停止侵害、排除妨礙、消除影響或賠償損失等。賠償損失請求權(quán)，不以財產(chǎn)損害為要件。

其他法律和司法解釋對侵犯肖像權(quán)也作出一些相應(yīng)規(guī)定，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第139條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像作廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。

《中華人民共和國廣告法》第25條規(guī)定，廣告主或廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)事先取得他人的書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護人的書面同意。

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下，只要未經(jīng)肖像權(quán)人同意并以營利為目的使用肖像，就構(gòu)成侵權(quán)。

(二)現(xiàn)行法律規(guī)定的主要缺陷

從目前的法律規(guī)定看，我國對于肖像權(quán)的保護是不完善的。

肖像權(quán)包含公民對于自己的肖像享有獨占權(quán)和專用權(quán)。獨占權(quán)是指公民對于自己的肖像是否允許他人通過藝術(shù)再現(xiàn)的權(quán)利，專用權(quán)是指公民對自己的肖像決定是否使用和如何使用的權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第100條關(guān)于“不得以營利為目的使用公開的肖像”的規(guī)定，實際上只強調(diào)了公民肖像權(quán)專用權(quán)方面的保護問題，而缺乏對公民肖像權(quán)獨占權(quán)保護的規(guī)定，同時在公民肖像權(quán)專用權(quán)的保護中，《民法通則》也只強調(diào)了未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用其肖像的一面。倘若堅持既有的狹窄解釋，將會得出未經(jīng)本人同意，不以營利為目的使用公民的肖像就不構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的荒唐結(jié)論。因此，現(xiàn)有《民法通則》的規(guī)定屬于法律概念外延過窄的失誤，因而宜于作擴大理解。應(yīng)當(dāng)說，根據(jù)肖像權(quán)獨占、專有的性質(zhì)，未經(jīng)本人同意，是侵犯肖像權(quán)的本質(zhì)特征，而以營利為目的只能是侵犯肖像權(quán)一種常見的表現(xiàn)形式。另一個方面，公民的肖像權(quán)是一種人格權(quán)，其體現(xiàn)的主要是精神利益。法律保護公民的肖像權(quán)，最主要的是保護公民肖像權(quán)所體現(xiàn)的精神利益，同時也保護有精神利益轉(zhuǎn)化、派生的財產(chǎn)利益。因此，只強調(diào)以營利為目的，這顯然與民法通則保護公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月，最高人民法院召開的華北五省(市、區(qū))審理侵害著作權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)案件工作座談會認(rèn)為：擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認(rèn)定侵害了他人肖像權(quán)，不能認(rèn)為侵害肖像權(quán)必須以營利為目的。但是此種解釋僅限于理論探討，還未在立法上予以確認(rèn)。