案情

2012年11月，連某在無煙草專賣許可證、煙草專賣品準運證的情況下，從浙江省龍游縣的煙酒店大量收購芙蓉王卷煙，并雇請方某準備將卷煙運至新余市販賣謀利，當車行至新余市滬昆高速路口時被新余市公安局查獲，車上的卷煙(經鑒定系真煙)全部被繳獲。

分歧

對連某的行為究竟是屬犯罪既遂還是犯罪未遂，有兩種意見：

第一種意見認為，非法經營罪屬行為犯，而非法經營行為包括多種行為，如生產、批發(fā)、零售、運輸等行為，這些行為單獨實施亦會對煙草專營專賣制度造成危害，因此，只要行為人實施完成了其中一種行為，整個非法經營行為即應認定為既遂。連某在無煙草專賣許可證和準運證的情況下以販賣為目的而購買并雇人運輸卷煙，其行為應認定為犯罪既遂。

第二種意見認為，連某的犯罪目的是為了販賣卷煙，核心是“賣”。其在本案中的販賣謀利目的因其意志以外的原因而未得逞，應認定為犯罪未遂。

評析

筆者同意第二種意見。理由如下：

1.行為犯和結果犯屬刑法理論對犯罪既遂形態(tài)的區(qū)分，但刑法對非法經營罪是屬于“行為犯”還是“結果犯”沒有明確規(guī)定。因此以非法經營罪屬行為犯，進而以行為犯的既遂標準認定連某的行為已屬犯罪既遂，其法律依據難稱充分。

2.非法經營罪中的非法經營行為應是一個包括收購、運輸、銷售等一系列行為的復合行為，其核心在于銷售。煙草專賣制度的核心在于控制“賣”，如非法煙草制品尚處于生產、運輸途中，其只是對煙草專賣制度造成了一種可能的潛在威脅，只有當其進入交易和銷售環(huán)節(jié)，才會對煙草專賣制度造成實質上的危害。將違法運輸卷煙后果與違法生產、銷售卷煙所造成的后果等量齊觀，不做任何區(qū)分，難以做到罪、責、刑相一致。

3.根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，行為人收購偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，但貨值金額達到有關數額標準的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。而在這類非法經營偽劣卷煙的案件中，顯然也是存在收購、運輸問題的。既然在這類案件中收購、運輸行為不單獨作為既遂標準，反而在社會危害性更小的非法經營真煙的案件中不問是否銷售而徑直以收購、運輸行為之實施來認定既遂，導致在同樣未銷售的情況下，出現(xiàn)收購運輸假煙是未遂，而收購運輸真煙是既遂的明顯不合理結果，有違法律適用中“舉重以明輕”之原則。