在我國，商業(yè)秘密的價(jià)值越來越受到人們的關(guān)注，侵害商業(yè)秘密的行為也是層出不窮，尤其是雇員侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為已經(jīng)成為困擾企業(yè)發(fā)展的一大問題，而在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定也是一個難題。

由于企業(yè)與雇員之間存在雇傭勞動合同法律關(guān)系，雇員包括在職雇員、離職雇員以及離退休雇員在職時(shí)因?yàn)楣ぷ餍枰莆掌髽I(yè)的商業(yè)秘密是合法的，在不違背約定的情況下，不會構(gòu)成對企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)的侵犯;但是如果其對該商業(yè)秘密的披露、使用或允許他人使用，未經(jīng)企業(yè)許可，違反保密義務(wù)的，就會構(gòu)成對企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)的侵犯。

對此，我國《公司法》第62條明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄漏公司秘密。”但法律對一般雇員的保密義務(wù)未作規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第22條和第102條的規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。那么，如果企業(yè)和一般雇員之間沒有訂立保密協(xié)議，該雇員是否有保密義務(wù)呢?筆者認(rèn)為，不得不正當(dāng)?shù)厍址腹椭鞯睦媸莿趧雍贤母诫S義務(wù)，違反保密義務(wù)即是對忠實(shí)義務(wù)的違反。因此，不管一般雇員是否與雇主訂有保密協(xié)議，只要該雇員接觸到商業(yè)秘密，了解其內(nèi)容并明知屬于商業(yè)秘密信息范疇的，就應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，否則就會構(gòu)成對企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)的侵犯。那么，該雇員在離職、離退休后是否還要承擔(dān)保密義務(wù)呢?鑒于商業(yè)秘密的特性——不公開就會永遠(yuǎn)保持其秘密性，雇主有權(quán)要求知悉商業(yè)秘密的人無期限保密;同時(shí)，根據(jù)誠實(shí)信用原則，只要有商業(yè)秘密存在，雇員所負(fù)有的保密義務(wù)就不能終止，保密義務(wù)與商業(yè)秘密共存亡，因此，雇員在離職、離退休后同樣應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)。可見，不管是在勞動合同存續(xù)期間，還是在勞動合同解除以后直至商業(yè)秘密公開為止，雇員都負(fù)有不披露、使用或許可他人使用企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)。否則，就會構(gòu)成對企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)的侵犯。

但是，在司法實(shí)踐中，離職、離退休雇員的侵權(quán)問題是比較難以認(rèn)定的。因?yàn)楣蛦T在其被雇傭期間所掌握的商業(yè)秘密信息最有可能最終被轉(zhuǎn)化為個人的知識、經(jīng)驗(yàn)、技能，這與其在雇傭期間學(xué)習(xí)、掌握的一般知識、經(jīng)驗(yàn)、技能往往是難以嚴(yán)格劃清界限的。雇員在雇傭期間學(xué)習(xí)、掌握的一般知識、經(jīng)驗(yàn)、技能是其多年工作積累的結(jié)果，不是商業(yè)秘密，否則就會侵害雇員或雇員的勞動權(quán)和基本人權(quán)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在其《反不正當(dāng)競爭示范法》的注釋中指出：“離職后的雇員為了謀生，一般享有使用和利用其在以前受雇期所掌握的技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和知識。眾所周知，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間取得的技術(shù)、知識和經(jīng)驗(yàn)的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當(dāng)披露或使用通常是難區(qū)分的，盡管雇傭合同也許有特別的約定。但是，在雇員的行為涉及到違反合同、違反保密義務(wù)、盜竊、盜用、工業(yè)間諜或與競爭者串通的情況下，其對信息的披露和使用顯然是違法的?！?/p>