檢察院認(rèn)為，被告人黃某的行為觸犯了《刑法》第225條規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

〈刑法〉第225條“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

最高人民檢察院于04年1月6日印發(fā)的<關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要>第三條規(guī)定“未經(jīng)煙草專賣行政部門許可，無零售許可證而銷售、批發(fā)、煙草，個人非法經(jīng)營額在5萬元以上或違法所得額在1萬元以上的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”

山東省高級人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳、山東省煙草專賣局四部門于2001聯(lián)合印發(fā)了關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于依法懲治違反煙草專賣犯罪的實施意見〉的通知。第3條第4項“非法經(jīng)營罪中經(jīng)營金額數(shù)額10萬元以上的為‘情節(jié)嚴(yán)重’，20萬元以上的為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。第5條規(guī)定“經(jīng)營金額是指實際銷售金額加上尚未銷售出的煙草制品的金額?！?/p>

辯護(hù)人的意見

一、被告人進(jìn)的假冒卷煙主觀上并不是以出賣為主而是以送人和自己抽為主。

被告人自王某處進(jìn)假煙一次，自葉某處進(jìn)假煙三次，共計進(jìn)假煙四次。截止案發(fā)前，被告人前三次共計進(jìn)假煙930多條，扣除偵查機(jī)關(guān)搜查出的假煙297.4條，剩余的630多條，除賣給了高某、江某共計80余條得款1.3萬元外，其余的全部送給了朋友和自己抽了。被告人賣的比例只占到進(jìn)假煙數(shù)量的8%左右，送人和自己抽則占到90%左右。從這組數(shù)據(jù)來看，被告人非法經(jīng)營的性質(zhì)是非常輕微的，對社會的危害性也是相對較小的。當(dāng)然被告人進(jìn)假冒卷煙送人的行為也擾亂國家正常的市場秩序，但非法經(jīng)營構(gòu)成犯罪的條件必須有違法所得或者有經(jīng)營額并達(dá)到一定數(shù)額，被告人進(jìn)假煙送人的行為并不產(chǎn)生違法所得或者經(jīng)營額。進(jìn)假煙送人的行為雖然擾亂了市場秩序，但不產(chǎn)生違法所得或經(jīng)營額的情況下是不構(gòu)成犯罪的。辯護(hù)人并不排除被告人最后一次進(jìn)假煙以賣為主的這種可能，但只是一種可能，并不是確定的,我國《刑法》對不確定發(fā)生的犯罪行為是不予以追究的?！欠ń?jīng)營罪’屬于情節(jié)犯，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪。被告人最后一次進(jìn)假煙如果以賣為主，達(dá)到《刑法》規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重就以犯罪論處，辯護(hù)人無異議。如果達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重就不能以犯罪論處。被告人最后進(jìn)的這次假煙是送人和自己抽為主的。在這種情況下，對被告人定罪量刑則違反了《刑法》規(guī)定的‘罪刑相適應(yīng)’的原則。因此，請合意庭對被告人已送人和自己抽的主觀故意在量刑時予以充分考慮。