一、正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)與形式近代刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是將本來應(yīng)由法律保護(hù)的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛(wèi)的一項正當(dāng)權(quán)利，它本身意味著對國家刑罰權(quán)的一種補(bǔ)充。大陸法系刑法理論通常認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)屬于阻卻行為違法性的事由之一，而我國刑法理論認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險行為同屬于“排除社會危害性的行為”，本質(zhì)上就不具有違法性。無疑這兩種主張的視角是不同的。在刑法學(xué)領(lǐng)域里（其他人文社會學(xué)科亦同）。對待同一問題，其視角或側(cè)重面相異，往往就會導(dǎo)致形成不同的學(xué)派。不僅如此，作為刑法理論還會在相當(dāng)?shù)某潭壬戏磻?yīng)出，其理論體系是否嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯結(jié)構(gòu)是否合理，內(nèi)涵是否體現(xiàn)刑法機(jī)能等問題。針對正當(dāng)防衛(wèi)（典型的違法阻卻事由之一）的本質(zhì)，德國與日本通常存在以下幾種學(xué)說，（1）目的說，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)行為是被國家認(rèn)可的實現(xiàn)社會共同生活這一目的一種手段。（2）法益權(quán)衡（優(yōu)越利益原則）說，認(rèn)為這是以犧牲價值較低的利益而挽救較高價值的利益。（3）行為的社會相當(dāng)性說（折衷說）認(rèn)為，在歷史所形成的社會倫理秩序范圍內(nèi)，可理解為將該秩序所能允許的事由正當(dāng)化。所為阻卻形式上符合犯罪構(gòu)成行為的違法性，就在于該行為本質(zhì)上就不具有違法性，或者說欠缺其可罰的違法性。***大眆仁著：《刑法概說》（總論）有斐閣，1992年，改增版第326頁。**（4）維護(hù)生活權(quán)利委托說，即由刑法規(guī)范委托國民自己保護(hù)生活利益。***野村稔著：《刑法總論》成文堂平成2年初版第218頁。**由上述觀點不難看出，盡管從不同的角度論證，均認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)（在倫理，法律規(guī)范下）的確是不具有違法性的。然而，耐人尋味的是，既然如此何不直接將其界定為“正當(dāng)或者合法行為”，卻一定要納入“阻卻違法性事由”之中呢？筆者認(rèn)為，對此不妨從以下兩個方面加以理解，第一，就犯罪與刑罰的體系而論，真正純正的正當(dāng)合法行為不必要納入該體系。因此，正當(dāng)防衛(wèi)是由于本質(zhì)合法而區(qū)別于其他本質(zhì)與形式均合法的行為。特別是正當(dāng)防衛(wèi)人的主觀意識，其防衛(wèi)意識（對不法侵害的認(rèn)識，預(yù)測）-反擊意識（反抗，拚斗的決意）-加害意識（故意防衛(wèi)過當(dāng)）在具體的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不變。第二，就邏輯結(jié)構(gòu)而論，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件與犯罪的構(gòu)成要件在形式邏輯上，存在著邏輯方面的競合關(guān)系。即對我國的刑法理論而言，正當(dāng)防衛(wèi)客觀方面的行為形態(tài)與犯罪構(gòu)成客觀方面的行為形態(tài)存在著競合關(guān)系，對日本刑法理論而言，則正當(dāng)防衛(wèi)行為滿足犯罪構(gòu)成三要件之一的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”。所以，正當(dāng)防衛(wèi)非一般意義上的“合法行為”，應(yīng)當(dāng)納入刑法理論體系之中。而且，將正當(dāng)防衛(wèi)界定為“阻卻違法性的事由”較之界定為“排除社會危害性的行為”更為準(zhǔn)確。盡管這兩定義是分別從正面和反面作出的，但由于“正當(dāng)防衛(wèi)”概念本身已經(jīng)一語道出其合法的真諦，再從正面界定，無異于同語反復(fù)，不僅于事無補(bǔ)，反面充分暴露出刑法理論非嚴(yán)密精深之弱點。新刑法不可否認(rèn)地納入了社會主義市場經(jīng)濟(jì)下新的價值觀念，但是，其中殘留的非科學(xué)的理論視點以及動輒矯枉過正的思維定式，嚴(yán)峻地提示我們確有必要深刻地對刑法理論視點與結(jié)構(gòu)不斷進(jìn)行反省。二、規(guī)范與機(jī)能以下我們通過與日本刑事立法及理論之比較，來探討新刑法第20條所體現(xiàn)的法律規(guī)范與刑法機(jī)能。日本現(xiàn)行刑法第36條對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)這樣規(guī)定“對緊迫的不法侵害，為自己或他人的權(quán)利不得已所為的防衛(wèi)行為不予處罰。對超出防衛(wèi)程度的行為，視具體情狀可以減輕或免除刑罰”。***《DAILY-六法1997》三省堂平成9年版第830頁。**為了彌補(bǔ)緊急情況下刑法權(quán)行使的非及時性，更好地保護(hù)公民對兇惡犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，日本國會于昭和5年（1930年）頒布了特別法-《預(yù)防懲治強(qiáng)盜犯罪的法律》（原名所稱“盜犯”，泛指搶劫及搶劫殺人，搶劫強(qiáng)奸，攜帶兇器入室等犯罪-筆者），其中第1條為“正當(dāng)防衛(wèi)的特則”，即針對以下情形：為排除對自己或他人的生命，身體以及貞操所面臨的危險，將犯人殺傷，適用刑法第36條的規(guī)定。1、為防止搶劫或取還被搶劫物。2、為防止攜帶兇器者或逾越毀壞墻壁，橇鎖入室或闖入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令無故所為上述行為的行為人退出該場所。對前述各種情形，在排除自己或他人生命，身體及貞操所面臨的危險時，防衛(wèi)者因恐怖，驚愕，激動或狼狽在現(xiàn)場將犯罪人殺傷的，不予處罰。