政府行為是否構(gòu)成民事合同中的不可抗力？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中名律師事務(wù)所 黃長雄

　　案例：凌某和某縣文化和體育局簽訂了一份租房合同，由凌某租用該局的原招待所大樓，租期十年，用于酒店經(jīng)營。交房后，凌某投入數(shù)十萬元的資金對(duì)大樓進(jìn)行改造、裝修和購置設(shè)備，但只經(jīng)營了一年，縣政府就以該樓屬于國有資產(chǎn)，要進(jìn)行公共利益調(diào)整為由，下發(fā)通知給該局，要求收回酒店，改為縣干部培訓(xùn)中心。在多次協(xié)商未果的情況下，凌某將該局告上法庭，要求該局支付違約金，賠償裝修投入和今后九年的可得利益損失。
庭上雙方的焦點(diǎn)問題是：
1、被告單方終止合同是否合法？是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任？
2、原告單方委托評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)酒店的評(píng)估報(bào)告能否作為定案依據(jù)？
案情分析：
一、政府行為是否一概構(gòu)成不可抗力？
本案被告的抗辯理由是政府行為屬于不可抗力，《民法通則》對(duì)此有定義：“不可抗力”是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?，F(xiàn)行法律不再有進(jìn)一步解釋，但學(xué)理通說有三種情況：（1）重大自然災(zāi)害；（2）政府行為；（3）社會(huì)重大異常事件。對(duì)于政府行為，是否一概列入不可抗力范圍呢？答案是否定的。具體分析：按政府的行政行為約束的對(duì)象是否特定可劃分為抽象行政行為和具體行政行為。
抽象行政行為的核心特征是對(duì)象具有不特定性或者普遍性，這類行為包括政府制定頒布行政法規(guī)、規(guī)章、政策性文件，著名法學(xué)家江平教授在《違約責(zé)任》一書中、王利明教授在《合同法新論》中僅采取列舉的方式將上述行為列入不可抗力范圍，明確否定將政府行為一概列入。此外，還有學(xué)者也將縣級(jí)以上人民政府制定的在全縣境內(nèi)普遍有效的規(guī)定、辦法列入不可抗力范圍。對(duì)這類政府行為，其效力范圍內(nèi)的任何單位和個(gè)人都必須執(zhí)行，不得抗拒，民事合同因此終止的，毫無疑問屬于不可抗力。
具體行政行為指行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)針對(duì)特定的人或事所采取的行政措施。對(duì)于這類行為是否屬于不可抗力，也要一分為二：
1、重大公共利益調(diào)整和公共危機(jī)管理的需要。前者諸如修建城市規(guī)劃中的廣場、道路需要需拆遷某一幢房屋，后者是針對(duì)突發(fā)性公共事件（如“非典”）所必須采取的應(yīng)急手段。但這一類行政行為也要遵循以下原則，不可濫用。①合法性；②程序的正當(dāng)性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此類的抗辯，也可列為不可抗力。
2、一般的公共利益和社會(huì)管理需要。公共利益和個(gè)人利益的沖突與平衡是行政法探索的永恒主題，在二者間如何取舍，與整個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、意識(shí)形態(tài)緊密關(guān)聯(lián)，也反映了一個(gè)時(shí)代的法治文明程度和社會(huì)價(jià)值取向。在現(xiàn)實(shí)的行政過程中，我們要警惕和防止“公共利益羊皮化”現(xiàn)象，對(duì)此現(xiàn)象北大教授陳端洪曾有精僻論述：“即掌握公共權(quán)力的某些人為了實(shí)現(xiàn)其自身私利或部門利益，打著公共利益旗號(hào)肆意侵害普通公民的個(gè)人利益。”由于“公共利益不應(yīng)該具有天然的優(yōu)于個(gè)人利益的特性”——楊臨宏《行政法學(xué)新領(lǐng)域研究》，且此類行政行為不是事關(guān)國計(jì)民生、不是公共危機(jī)管理而必須的、無可替代的，如本案中縣政府完全可以另擇他處作為干部培訓(xùn)中心。因此對(duì)此類行政行為不應(yīng)列入不可抗力范圍。
二、訴權(quán)的選擇
本案中，被告曾辯稱：“政府行為首先要服從，原告如認(rèn)為該行為違法，應(yīng)該自行提起行政訴訟?！睂?duì)于本案中縣政府發(fā)的通知，凌某作為直接利害關(guān)系人確實(shí)可提起行政訴訟要求法院予以撤銷，但提起何種訴訟，完全是凌某的自由選擇。從訴訟技巧看，凌某通過民事訴訟排除行政干擾是明智的，因?yàn)樵谶`約之訴的舉證責(zé)任分配上，應(yīng)由該局對(duì)政府的通知是不可抗力作出令人信服的論證和證明，如提起行政訴訟，被告方便是權(quán)力更大的縣政府，被告只要證明下發(fā)通知的行政行為內(nèi)容程序合法，不具有可撤銷內(nèi)容，法院便難以撤銷。
對(duì)于民事訴訟請求：凌某也有兩個(gè)選擇：1、選擇要求對(duì)方繼續(xù)履行合同，并支付違約金。但此訴請有可能造成法院的司法權(quán)和政府的行政權(quán)發(fā)生沖突，雖然司法權(quán)具有高于行政權(quán)的最終確認(rèn)力。但司法救濟(jì)的程序性和行政行為的效率性存在時(shí)間差，行政行為一旦作出即具有確定力，在得到司法救濟(jì)之前，酒店的經(jīng)營很可能限于極大的被動(dòng)中。2、選擇要求對(duì)方支付違約金，賠償損失。本案中凌某正是選擇了這一作法，首先可將前期投入的經(jīng)營回報(bào)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于對(duì)方，且可按合同法的第113條規(guī)定：“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！币髮?duì)方賠償可得利益損失，即酒店繼續(xù)經(jīng)營九年可得的利益。這個(gè)數(shù)額的確定通常由法院委托評(píng)估機(jī)構(gòu)在酒店已經(jīng)營一年的基礎(chǔ)上作出評(píng)估，當(dāng)然，也不應(yīng)簡單否認(rèn)原告單方委托得來評(píng)估報(bào)告書，只要被告不申請重新評(píng)估，又沒有足夠相反證據(jù)的話，法院是會(huì)采納的。
案件宣判：被告方承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金，并賠償損失。
律師點(diǎn)評(píng)：
因歷史和文化原因，我國奉行集體主義至上的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)在個(gè)人利益和公共利益發(fā)生沖突時(shí)，個(gè)人利益要無條件讓步，漠視對(duì)個(gè)人合法權(quán)益的保護(hù)。這種觀念反映到行政實(shí)踐上容易造成行政不當(dāng)甚至行政違法，公權(quán)力任意入侵私人領(lǐng)域。隨著《憲法》關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)條款的修改、《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，對(duì)個(gè)人合法權(quán)益的制度保障成為法治文明和時(shí)代進(jìn)步的新標(biāo)尺。從“權(quán)力來源于人民”的觀點(diǎn)來看：如果每個(gè)人的個(gè)人利益都面臨公共利益侵犯的危機(jī)，那么所謂的公共利益有何存在的籍口？（作者系百色中名律師事務(wù)所律師，中國民主建國會(huì)會(huì)員，法律碩士，電話：13877687337）