?。?000）民終字第80號(hào)

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：甘肅省敦煌國(guó)際大酒店有限公司，住所地甘肅省敦煌市鳴山路28號(hào)。

　　法定代表人：張同義，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：王輝，北京市萬(wàn)思恒律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：吳剛，北京市萬(wàn)思恒律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審第三人）：中國(guó)建筑西北設(shè)計(jì)研究院，住所地陜西省西安市西七路173號(hào)。

　　法定代表人：樊宏康，院長(zhǎng)。

　　委托代理人：鄭永強(qiáng)，該院干部。

　　委托代理人：薛峻松，北京市大成律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：甘肅省第四建筑工程公司、住所地甘肅省蘭州市西固區(qū)福利東路369號(hào)。

　　法定代表人：陳兆，經(jīng)理。

　　委托代理人：馬海濤，該公司辦公室主任。

　　委托代理人：顧宗磊，該公司副總工程師。

　　原審第三人：甘肅省地質(zhì)礦產(chǎn)局第三水文地質(zhì)工程地質(zhì)隊(duì)，住所地甘肅省酒泉市解放路22號(hào)。

　　負(fù)責(zé)人：牛守國(guó)，該隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)。

　　委托代理人：劉福生，該隊(duì)干部。

　　委托代理人：殷三成，甘肅省酒泉陽(yáng)關(guān)律師事務(wù)所律師。

　　甘肅省敦煌國(guó)際大酒店（以下簡(jiǎn)稱(chēng)敦煌大酒店）、中國(guó)建筑西北設(shè)計(jì)研究院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)西北設(shè)計(jì)院）為與甘肅省第四建筑工程公司（以不簡(jiǎn)稱(chēng)省四建）、原審第三人甘肅省地質(zhì)礦產(chǎn)局第三水文地質(zhì)工程地質(zhì)隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)地質(zhì)隊(duì)）拖欠工程款、工程質(zhì)量糾紛一案、不服甘肅省高級(jí)人民法院（1998）甘民初字第22號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　經(jīng)審理查明：1993年5月8日，敦煌大酒店籌建處與省四建簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：省四建承包建設(shè)敦煌大酒店的全部建筑安裝工程、室外配套設(shè)施及附屬工程等，1993年5月8日開(kāi)工，1994年8月1日竣工；合同價(jià)款暫定人民幣1200幣萬(wàn)元（以中國(guó)建設(shè)銀行審定價(jià)為準(zhǔn)），工程款委托建設(shè)銀行按工程進(jìn)度貸款支付；工程質(zhì)量等級(jí)達(dá)到省優(yōu)，獎(jiǎng)勵(lì)5萬(wàn)元。工程如期開(kāi)工后，因在組織驗(yàn)槽纖探中發(fā)現(xiàn)地質(zhì)資料與實(shí)際不符、需修改設(shè)計(jì)，于同年6月1日停工，直至10月下旬恢復(fù)施工。工程施工過(guò)程中，敦煌大酒店未能及時(shí)按約定撥付工程款，加之多次變更局部設(shè)計(jì)造成反復(fù)施工，工期受到嚴(yán)重影響。

　　1995年4月28日，敦煌大酒店籌建處與省四建六分公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，敦煌大酒店以一次性包死價(jià)456.4萬(wàn)元將客房部分的裝潢工程承包給省四建六分公司，自合同簽訂之日起開(kāi)工，同年7月31日竣工，保修期限三個(gè)月。同年8月29日，敦煌大酒店籌建處與省四建六分公司簽訂《裝修工程合同書(shū)》，敦煌大酒店以一次性包死價(jià)400萬(wàn)元將客房以外的裝修工程承包給省四建六分公司，工程于同年9月1日開(kāi)工，l996年1月28日竣工，保修期一年。同年10月10日，敦煌大酒店又與省四建六分公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，將從原預(yù)算中剔除的部分項(xiàng)目以l0萬(wàn)元包死價(jià)交回省型建施工，室外豎向工程按現(xiàn)有的馬路、圍墻、場(chǎng)地、大門(mén)一次性 70萬(wàn)元包死。

　　1996年1月，上述各項(xiàng)工程全部完工。敦煌大酒店和省四建根據(jù)合同的約定，經(jīng)敦煌大酒店委托，由中國(guó)建設(shè)銀行敦煌市支行于l995年l月l8日和 l996年8月19日對(duì)建筑安裝工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算，經(jīng)會(huì)同省四建、敦煌大酒店三方工程技術(shù)人員現(xiàn)場(chǎng)丈量核實(shí)，確認(rèn)工程造價(jià)為31．075．464元，并由三方共同簽字蓋章。同時(shí)敦煌大酒店和省四建雙方于l996年1月6日和29日簽字確認(rèn)原預(yù)算中剔除部分及室外工程造價(jià)為800，095元，裝潢工程造價(jià)為 5，070，139元：裝修工程造價(jià)按合同約定為400萬(wàn)元。以上合計(jì)敦煌大酒店工程總造價(jià)為40，945，698元。同年4月17日，省四建與敦煌大酒店雙方財(cái)務(wù)人員對(duì)己付工程款、欠款進(jìn)行核對(duì)，確認(rèn)敦煌大酒店已付工程款35，144，392．40元（其中包括設(shè)備款1，674， 553元），尚欠5，801，305．60元，其中省四建未做工程造價(jià)為24，826元。

　　此前，敦煌大酒店于1995年12月26日對(duì)土建安裝工程組織了竣工驗(yàn)收，意見(jiàn)是“符合設(shè)計(jì)要求，充分體現(xiàn)了設(shè)計(jì)意圖，工程質(zhì)量?jī)?yōu)良”。1996年1月 18日，該工程經(jīng)敦煌市質(zhì)量監(jiān)督站核驗(yàn)為優(yōu)良工程，后又經(jīng)甘肅省工程質(zhì)量監(jiān)督總站復(fù)驗(yàn)，被甘肅省建設(shè)委員會(huì)評(píng)定為省優(yōu)質(zhì)樣板工程。同年1月29日，敦煌大酒店對(duì)裝修工程進(jìn)行了驗(yàn)收，意見(jiàn)是“符合設(shè)計(jì)要求，主要項(xiàng)目質(zhì)量?jī)?yōu)良，設(shè)備及家俱完好無(wú)損，同意驗(yàn)收”；同月31日，敦煌大酒店對(duì)裝潢工程進(jìn)行了驗(yàn)收，意見(jiàn)為“平整潔凈，整潔完好”。對(duì)驗(yàn)收中提出的問(wèn)題，省四建均做了維修整改。同年6月4日，敦煌大酒店監(jiān)理工程師劉國(guó)瑞在省四建關(guān)子《敦煌國(guó)際大酒店回訪(fǎng)和質(zhì)量問(wèn)題整改工作報(bào)告》上簽署了“以上問(wèn)題作了認(rèn)真整改”的意見(jiàn)，并加蓋了敦煌大酒店的公章；同日敦煌大酒苦接管整個(gè)工程；7月11日，敦煌大酒店向敦煌市城建局遞交了《竣工險(xiǎn)收?qǐng)?bào)告》，請(qǐng)求對(duì)敦煌大酒店工程給予驗(yàn)收，后因敦煌大酒店未交納相關(guān)費(fèi)用，驗(yàn)收工作未能如期進(jìn)行。此間，敦煌大酒店又多次要求省四建對(duì)竣工工程中存在的問(wèn)題進(jìn)行維修整改，省四建依合同約定的保修條款多次派人對(duì)排水、客房家俱、裝修等方面存在的問(wèn)題進(jìn)行了整改。1997年1月22日，敦煌大酒店原工程部負(fù)責(zé)人薛永申簽認(rèn)“維修整改完畢”。

　　1997年3月，敦煌大酒店在開(kāi)始試營(yíng)業(yè)。省四建為此于同年3月26日、4月2日、4月3日先后三次致函敦煌大酒店，告知該工程未經(jīng)國(guó)家工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)驗(yàn)收，不得投入使用，并督促其盡快與質(zhì)檢部門(mén)聯(lián)系組織驗(yàn)收。但敦煌大酒店仍未經(jīng)驗(yàn)收的工程全面投入經(jīng)營(yíng)、使用至今。

　　1997年6月，敦煌大酒店主樓客房部一樓非承重墻局部開(kāi)始出現(xiàn)裂縫。同年7月21目，甘肅省質(zhì)量監(jiān)督總站針對(duì)敦煌大酒店工程質(zhì)量問(wèn)題，召集各有關(guān)部門(mén)在現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)調(diào)查的基礎(chǔ)上，形成了《關(guān)于敦煌國(guó)際大酒店工程質(zhì)量問(wèn)題會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》），認(rèn)定一樓非承重墻裂縫是由于地基不均勻壓縮變形和濕陷下沉引起的．同時(shí)認(rèn)為設(shè)計(jì)單位、施工單位、勘察單位、建設(shè)單位均存在問(wèn)題，并提出了處理意見(jiàn)。省四建對(duì)該《紀(jì)要》中與其有關(guān)的責(zé)任表示認(rèn)可和愿意執(zhí)行，但因設(shè)計(jì)單位西北設(shè)計(jì)院提出異議，問(wèn)題未能得到解決。

　　1997年10月18日，省四建以拖欠工程款為由向法院提起訴訟，請(qǐng)求敦煌大酒店支付拖欠工程款5．801．305．60元及滯納金等。1998年12月 7日，敦煌大酒店以省四建為被告，西北設(shè)計(jì)院、地質(zhì)隊(duì)為第三人提起反訴，請(qǐng)求賠償因一樓工程質(zhì)量問(wèn)題造成的損失5．355．640元及工期延誤違約金等。

　　本案一審中，一審法院根據(jù)敦煌大酒店的請(qǐng)求，委托甘肅省工程質(zhì)量監(jiān)督總站對(duì)敦煌大酒店工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定和復(fù)核，結(jié)論認(rèn)為造成一樓非承重墻體裂縫的主要原因是：西北設(shè)計(jì)院的設(shè)計(jì)一層自承重的內(nèi)縱橫墻（240、120厚磚墻）均沒(méi)有設(shè)置基礎(chǔ)梁，外墻（370厚磚墻）雖原設(shè)計(jì)有基礎(chǔ)梁，后又同意取消；排水管道埋設(shè)標(biāo)準(zhǔn)偏低（室內(nèi)直埋排水管）；設(shè)計(jì)4．2m厚的回填墊層且又用作自重墻地基：內(nèi)縱墻基礎(chǔ)與地溝墻之間的間隙小于lOcm等問(wèn)題與國(guó)家頒布的標(biāo)準(zhǔn)不符； “對(duì)此質(zhì)量問(wèn)題的產(chǎn)生應(yīng)負(fù)重要責(zé)任”。省四建在施工時(shí)對(duì)回填土夯壓不密實(shí)和自己訂購(gòu)使用的排水鑄鐵管個(gè)別管壁厚偏薄，使用不久出現(xiàn)破裂跑水，是造成墻體嚴(yán)重開(kāi)裂的直接原因；框架柱與隔墻、內(nèi)縱墻與隔墻拉結(jié)質(zhì)量差，是造成隔墻與框架之間豎向裂縫和衛(wèi)生間隔墻裂縫的原因之一，“對(duì)此質(zhì)量問(wèn)題的產(chǎn)生應(yīng)負(fù)直接責(zé)任”。敦煌大酒店在大樓散水坡旁邊沒(méi)有防水措施，將樓前樓后草坪花池土層進(jìn)行翻松處理、澆水，使部分土層處于飽和狀態(tài)，導(dǎo)致部分水侵入墻基、軟化基土，加快基土沉陷；未經(jīng)設(shè)計(jì)單位同意，擅自決定取消客房壁柜磚隔墻，造成部分走廊縱墻內(nèi)傾斜．頂棚受壓拱形變位：“對(duì)墻體裂縫負(fù)有一定責(zé)任”。氣地質(zhì)隊(duì)在該大樓約地基勘探中對(duì)地基土工程性質(zhì)未作全面試撿與深入的評(píng)價(jià)，給設(shè)計(jì)、施工對(duì)回填土的質(zhì)量控制造成模糊概念，“對(duì)墻體裂縫原因負(fù)有一定責(zé)任”。對(duì)此鑒定意見(jiàn)，敦煌大酒店、西北設(shè)計(jì)院、地質(zhì)隊(duì)均認(rèn)為敦煌大酒店的工程質(zhì)量問(wèn)題與己無(wú)關(guān)；省四建對(duì)與其有關(guān)的部分責(zé)任予以認(rèn)可。

　　1999年8月5日，甘肅省建設(shè)委員會(huì)因省四建對(duì)敦煌大酒店主樓一層非承重墻體裂縫負(fù)有直接責(zé)任，撤銷(xiāo)了敦煌大酒店為省優(yōu)質(zhì)樣板工程稱(chēng)號(hào)的決定。

　　本院二審期間，合議庭會(huì)同敦煌大酒店、省四建、西北設(shè)計(jì)院三方一同查看了敦煌大酒店一樓工程質(zhì)量情況。由于基土下沉，一樓客房部部分內(nèi)隔墻出現(xiàn)傾斜，敦煌大酒店已將一層客房關(guān)閉，二層以上繼續(xù)營(yíng)業(yè)。另?yè)?jù)三方介紹，敦煌大酒店工程采用的是框架結(jié)構(gòu)，因地面下沉，一樓非承重墻出現(xiàn)裂縫、傾斜，不至影響二層以上的使用。

　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，省四建與敦煌大酒店簽訂的四份合同（協(xié)議）均合法、有效，雙方的合法權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)。省四建請(qǐng)求敦煌大酒店償還工程欠款和賠償銀行利息的訴訟請(qǐng)求，有雙方簽訂的合同（協(xié)議）、工程竣工驗(yàn)收單、雙方簽字蓋章認(rèn)可的由敦煌市建設(shè)銀行審計(jì)核定的工程價(jià)款結(jié)算書(shū)和l996年4月17日雙方財(cái)務(wù)人員核對(duì)工程已付款、欠款的材料等證據(jù)所證實(shí)，依法應(yīng)予支持。但對(duì)未施工項(xiàng)目的工程款應(yīng)從工程欠款額中予以扣除。敦煌大酒店辯稱(chēng)的建設(shè)銀行審計(jì)核定的工程結(jié)算款不實(shí)，應(yīng)以其委托審計(jì)的工程結(jié)算款作為工程款結(jié)算的唯一、合法、有效憑據(jù)，并以此為由認(rèn)為超付了工程款，要求省四建返還，因大酒店單方委托審計(jì)，違背了雙方所簽訂合同的約定條款，理由不能成立，不予采信。省四建要求敦煌大酒店支付省優(yōu)工程獎(jiǎng)的訴訟主張，雖然有合同約定，但因甘肅省建設(shè)委員會(huì)已于1999年8月5日撤銷(xiāo)了敦煌大酒店工程為1995年度省優(yōu)一級(jí)樣板工程，因此，這一訴訟請(qǐng)求不予支持。省四建要求敦煌大酒店支付催要欠款人員差旅費(fèi)的訴訟主張，雙方合同中沒(méi)有約定，不予支持。

　　敦煌大酒店反訴要求省四建對(duì)土建工程施工中未按設(shè)計(jì)圖和設(shè)計(jì)要求施工的四處工程返工重作的主張，質(zhì)證中未能舉出相關(guān)的直接證據(jù)，而省四建在質(zhì)證中提供了與此反訴請(qǐng)求相關(guān)的、由敦煌大酒店下達(dá)的變更施工通知、變更施工會(huì)議紀(jì)要、設(shè)計(jì)變更圖紙等證據(jù)，因此其反訴請(qǐng)求不予支持。敦煌大酒店要求省四建對(duì)一樓客房、冷凍機(jī)房、廚房等處墻體下沉、傾斜、裂縫等重大質(zhì)量問(wèn)題從基礎(chǔ)予以徹底排除的反訴主張，根據(jù)其申請(qǐng)，為了查明敦煌大酒店工程一樓非承重墻墻體產(chǎn)生裂縫的原因和有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任，法院依法委托甘肅省工程質(zhì)量監(jiān)督總站對(duì)敦煌大酒店工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定。依據(jù)該站作出的鑒定意見(jiàn)及各方當(dāng)事人提出的意見(jiàn)和相關(guān)證據(jù)說(shuō)明：敦煌大酒店工程在建設(shè)單位投入使用15個(gè)月就發(fā)生一樓非承重墻體下沉裂縫，不是施工單位省四建一方造成的。首先，設(shè)計(jì)單位西北設(shè)計(jì)院對(duì)該工程的個(gè)別部位設(shè)計(jì)違反了國(guó)家頒布實(shí)施的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，而且對(duì)甘肅省建設(shè)委員會(huì)l993年1月31日甘建發(fā)（1992）441號(hào)《關(guān)于敦煌國(guó)際大酒店工程初步設(shè)計(jì)審查的批復(fù)》 中第三個(gè)問(wèn)題曾明確指出設(shè)計(jì)“應(yīng)考慮不均勻沉降對(duì)建筑物的影響”的批復(fù)意見(jiàn)，未給予足夠的重視，諸如一樓墻體應(yīng)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)梁而未設(shè)計(jì)，將砌墻體直接座落在回填土薄厚不等的墊層土，一樓地基下直埋管道而不設(shè)置檢漏地溝等，因而未能有效解決地基的“不均勻沉降對(duì)建筑的影響”，為一樓墻體下沉裂縫埋不了無(wú)法回避的隱患；因填土務(wù)壓不實(shí)和地表水的滲漏等，只是加速了問(wèn)題的暴露：因此，設(shè)計(jì)單位對(duì)此質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)承擔(dān)重要的責(zé)任。施工單位省四建在施工過(guò)程中，回填土的壓實(shí)系數(shù)未達(dá)到設(shè)計(jì)要求：自購(gòu)的排水管個(gè)別管璧厚度偏薄，加之個(gè)別地段管道埋置的設(shè)計(jì)違反規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致使用不久出現(xiàn)破裂、跑水等原因，對(duì)造成地基不沉，墻體開(kāi)裂應(yīng)負(fù)直接責(zé)任。建設(shè)單位敦煌大酒店違反國(guó)家有關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，在未采取任何防水措施的情況下，在大樓周?chē)?m內(nèi)種植草坪、花壇，并采用漫灌式澆水，致使大量排水滲入樓體地基下；由于一樓未設(shè)計(jì)基礎(chǔ)地梁，加速了地基下沉，惡化了一樓墻體的裂縫；對(duì)此質(zhì)量問(wèn)題負(fù)有不可推卸的責(zé)任。地質(zhì)勘察單位地質(zhì)隊(duì)提供的地質(zhì)勘探報(bào)告雖然存在著幾處資料不完善的地方，而作為使用該勘探資料的設(shè)計(jì)單位，并未對(duì)勘察報(bào)告提出任何異議，反訴原告也未提出賠償請(qǐng)求，因此地質(zhì)隊(duì)對(duì)敦煌大酒店工程一樓部分墻體下沉裂縫不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這一反訴請(qǐng)求根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定已超過(guò)訴訟時(shí)效，但鑒于省四建已認(rèn)可，并經(jīng)有關(guān)部門(mén)鑒定，要求盡快加固整改，根據(jù)實(shí)際情況，西北設(shè)計(jì)院、省四建、敦煌大酒店均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。敦煌大酒店要求省四建對(duì)客房裝潢質(zhì)量和兩項(xiàng)未完工程完成整改的反訴請(qǐng)求，因省四建均已作了維修整改，并有敦煌大酒店相關(guān)人員簽驗(yàn)的證據(jù)證實(shí)，且根據(jù)雙方合同約定和法律規(guī)定的工程質(zhì)量保修期限均已超過(guò)；同時(shí)敦煌大酒店在工程未經(jīng)國(guó)家職能部門(mén)驗(yàn)收的情況下即投入使用，違反了有關(guān)法律規(guī)定。關(guān)于兩項(xiàng)未完工程中的發(fā)電機(jī)房隔音板未施工，是因當(dāng)初約定由敦煌大酒店負(fù)責(zé)購(gòu)回材料后通知施工單位施工，但是至今未接到購(gòu)回材料并進(jìn)行施工的通知；院內(nèi)噴水池噴砂未做，是因?yàn)槎鼗痛缶频隂Q定噴砂改貼瓷磚，但對(duì)貼什么規(guī)格和顏色的瓷磚，敦煌大酒店領(lǐng)導(dǎo)意見(jiàn)不一致，至今施工單位未接到通知，對(duì)這兩項(xiàng)未施工的項(xiàng)目有省四建在庭審中當(dāng)庭遞交的未完工程項(xiàng)目款24，826元的退款結(jié)算書(shū)所證。敦煌大酒店對(duì)退款結(jié)算書(shū)既未舉出反證，也未提出異議，該未完工程款應(yīng)從工程欠款中扣除。敦煌大酒店要求省四建賠償工程質(zhì)量未達(dá)優(yōu)良的違約金9萬(wàn)元的反訴請(qǐng)求，因造成一樓墻體工程質(zhì)量問(wèn)題的責(zé)任不是省四建一方所為，故這一反訴主張不予支持；敦煌大酒店要求省四建賠償工期延誤違約金7，932，494元的反訴請(qǐng)求，由于其多次修改設(shè)計(jì)、工程款未按合同約定及時(shí)撥付，造成停工，使工程不能按期竣工，責(zé)任不在省四建；且工程已投入使用近三年才提出反訴，已超過(guò)法律規(guī)定的訴訟時(shí)效，該反訴請(qǐng)求不予支持；敦煌大酒店要求省四建賠償因工程質(zhì)量造成的損失5， 355，640元的反訴請(qǐng)求，因其未提供造成損失的具體構(gòu)成和相關(guān)合法證據(jù)，且該工程未經(jīng)國(guó)家職能部門(mén)驗(yàn)收就投入使用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第4項(xiàng)和國(guó)務(wù)院《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第3項(xiàng)的規(guī)定，其責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)，該反訴請(qǐng)求不予支持；敦煌大酒店要求確認(rèn)1995年10 月10目與省四建簽訂的80萬(wàn)元《協(xié)議書(shū)》為無(wú)效合同，因該協(xié)議符合l993年5月雙方簽訂的第一份合同的精神范圍，是雙方自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的，應(yīng)認(rèn)定合法有效，對(duì)這一反訴請(qǐng)求不予支持：敦煌大酒店要求省四建返還已超付的工程款771，359元及利息、231，408元、保修金1．550．815元的反訴請(qǐng)求，因中國(guó)建沒(méi)銀行敦煌市支行的結(jié)算書(shū)由三方共同簽字蓋章給予了認(rèn)可，而且工程款結(jié)算審核單位是大酒店自己委托的，該反訴理由不能成立；敦煌大酒店要求省四建賠償審計(jì)支出682，995元的反訴清求，因敦煌大酒店未向法庭提供支出審計(jì)費(fèi)的任何票據(jù)，且該項(xiàng)工程價(jià)款已由建行審計(jì)核定，敦煌大酒店單方再審計(jì)，違反雙方合同約定的有關(guān)條款，其審計(jì)費(fèi)用應(yīng)自己承擔(dān)。據(jù)此判決：一、省四建與敦煌大酒店所簽訂的《建沒(méi)工程施工合同協(xié)議條款》、《裝修工程施工合同》、《建設(shè)工程施工合同》及《協(xié)議書(shū)》均為有效；二、敦煌大酒在給付省四建工程款5，776，479．60元及利息（按銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算至付清之日止），于判決生效十日內(nèi)付清；三、省四建的其他訴訟請(qǐng)求予以駁回；四、敦煌大酒店工程一樓非承重墻體裂縫問(wèn)題，應(yīng)增設(shè)墻基地梁，進(jìn)行加固，在判決生效二十日內(nèi)，省四建做好加固維修施工的準(zhǔn)備工作，承擔(dān)全部加固費(fèi)用的30％；敦煌大酒店做好施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)前的有關(guān)準(zhǔn)備工作，承擔(dān)全部加固費(fèi)用的30％；第三人西北設(shè)計(jì)院拿出加固整改設(shè)計(jì)圖，承擔(dān)全部加固費(fèi)用的40％；五、敦煌大酒店其它反訴請(qǐng)求予以駁回。案件受理費(fèi)69，835 元由省四建負(fù)擔(dān)l3，967元，敦煌大酒店負(fù)擔(dān)55，868元；反訴費(fèi) 97，000元，由省四建負(fù)擔(dān)19，400元，敦煌大酒店負(fù)擔(dān)77，600元；鑒定費(fèi)85，748．94元，由西北設(shè)計(jì)院負(fù)擔(dān)34，299．58元，省四建負(fù)擔(dān)25，724．68元，敦煌大酒店負(fù)擔(dān)25，724．68元。

　　敦煌大酒店和西北設(shè)計(jì)院均不服一審判決，向本院提起上訴。敦煌大酒店上訴稱(chēng)：敦煌大酒店主樓一樓墻體出現(xiàn)變形、開(kāi)裂、地基下陷等嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題完全是由省四建施工中造成的：一審法院委托的約鑒定人甘肅省工程質(zhì)量監(jiān)督總站與省四建共同屬于甘肅省建設(shè)委員會(huì)，敦煌大酒店工程是經(jīng)其復(fù)驗(yàn)、推薦，才被評(píng)為省優(yōu)質(zhì)工程的，其與本案有直接的利害關(guān)系，請(qǐng)求對(duì)工程的質(zhì)量：?jiǎn)栴}和責(zé)任重新委托中國(guó)質(zhì)量檢測(cè)中心子以鑒定；一審法院對(duì)工程重大質(zhì)量問(wèn)題最重要、最直接的原因予以回避，依據(jù)甘肅省質(zhì)量監(jiān)督總站的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論由相關(guān)各方分?jǐn)傌?zé)任，違背事實(shí)和法律：根據(jù)甘肅省審計(jì)事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告，證明建設(shè)銀行的工程款結(jié)算違背客觀(guān)事實(shí)，是虛假的，請(qǐng)求重新委托有關(guān)部門(mén)據(jù)實(shí)進(jìn)行結(jié)算：一審判決主文的第四項(xiàng)缺乏可執(zhí)行性。

　　西北設(shè)計(jì)院上訴稱(chēng)：甘肅省質(zhì)量監(jiān)督總站與本案有直接的利害關(guān)系，其鑒定內(nèi)容不真實(shí)；敦煌大酒店質(zhì)量事故的真正原因是省四建施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)要求，并使用了不合格產(chǎn)品造成的，與設(shè)計(jì)無(wú)關(guān)，一審判決對(duì)于設(shè)計(jì)部門(mén)責(zé)任的認(rèn)定和判決是錯(cuò)誤的；一審判決適用法律錯(cuò)誤，既然認(rèn)定敦煌大酒店的反訴請(qǐng)求已超過(guò)訴訟時(shí)效，又基于省四建的認(rèn)可，由相關(guān)各方承擔(dān)責(zé)任，不但相互矛盾，而且省四建的認(rèn)可不能表明西北設(shè)計(jì)院也認(rèn)可；敦煌大酒店工程未經(jīng)驗(yàn)收即投入使用，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，責(zé)任應(yīng)由敦煌大酒店自行承擔(dān)；敦煌大酒店與西北設(shè)計(jì)院之間是委托設(shè)計(jì)合同關(guān)系，應(yīng)依設(shè)計(jì)合同約定。

　　省四建答辯稱(chēng)：省四建依據(jù)合理、合法的結(jié)算向敦煌大酒店索要工程款是正當(dāng)?shù)?；甘肅省建設(shè)委員會(huì)、甘肅省工程質(zhì)量監(jiān)督總站與省四建屬子不同的政府部門(mén)、職能機(jī)構(gòu)和企業(yè)，沒(méi)有任何隸屬關(guān)系；根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》和國(guó)務(wù)院《建筑安裝條例》的規(guī)定，敦煌大酒店將未經(jīng)驗(yàn)收約工程投入使用，質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)；鑒定意見(jiàn)是甘肅省工程質(zhì)量監(jiān)督總站根據(jù)一審法院的依法委托，組織在甘肅的建筑行業(yè)的專(zhuān)家、學(xué)者、工程技術(shù)權(quán)威人士，依照建筑設(shè)計(jì)規(guī)范及法規(guī)，通過(guò)實(shí)地檢測(cè)、分析論證后得出的科學(xué)結(jié)論；敦煌大酒店要求省四建賭償22，613，l05元損失的上訴請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)；省四建對(duì)子鑒定結(jié)論中自身責(zé)任的認(rèn)可與敦煌大酒店，又訴請(qǐng)求超過(guò)訴訟時(shí)效是兩回事；請(qǐng)求維持一審判決。

　　本院認(rèn)為：省四建與敦煌大酒店簽訂的四份合同（協(xié)議）均是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律，應(yīng)認(rèn)定有效；敦煌大酒店主張雙方于1995年10月10日簽訂的協(xié)議書(shū)無(wú)效，沒(méi)有依據(jù)。根據(jù)雙方l993年5月8日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，工程款結(jié)算以建設(shè)銀行審定價(jià)為準(zhǔn)；中國(guó)建設(shè)銀行敦煌市支行會(huì)同省四建、敦煌大酒店對(duì)建筑安裝工程造價(jià)所作的結(jié)算符合雙方合同的約定，應(yīng)認(rèn)定有效；敦煌大酒店應(yīng)按雙方合同約定及簽字認(rèn)可的工程款額支付拖欠工程款5，776， 479．60元及利息；敦煌大酒店以自已單方委托甘肅省審計(jì)事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告為依據(jù)，主張建設(shè)銀行的工程款結(jié)算是虛假的，證據(jù)不足，重新委托結(jié)算的請(qǐng)求違反雙方合同約定，不予支持。省四建將敦煌大酒店工程交付后，敦煌大酒店應(yīng)依法履行其申請(qǐng)驗(yàn)收義務(wù)，但由于其不交納相關(guān)費(fèi)用，致使工程未能驗(yàn)收，對(duì)此敦煌大酒店應(yīng)負(fù)完全責(zé)任。由于敦煌大酒店采用框架結(jié)構(gòu)，目前出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題僅限于一樓，對(duì)此敦煌大酒店、省四建、西北設(shè)計(jì)院均予以認(rèn)可。敦煌大酒店請(qǐng)求省四建、西北設(shè)計(jì)院、地質(zhì)隊(duì)賠償因嚴(yán)重工程質(zhì)量特別是一樓客房部非承重墻裂縫問(wèn)題造成的損失等，由于敦煌大酒店工程未經(jīng)驗(yàn)收即投入使用至今，根據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》“工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，自己承擔(dān)責(zé)任”和國(guó)務(wù)院《建筑安裝條例》“工程未驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問(wèn)題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，敦煌大酒店工程出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)由發(fā)包方和使用方敦煌大酒店自行承擔(dān)責(zé)任。但鑒于省四建對(duì)于甘肅省工程質(zhì)量監(jiān)督總站鑒定結(jié)論中屬于自己的部分責(zé)任予以認(rèn)可，且對(duì)于一審判決其承擔(dān)敦煌大酒店工程一樓非承重墻體裂縫加固費(fèi)用的30％未予上訴，可準(zhǔn)予省四建對(duì)于敦煌大酒店一樓的整改工作承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。敦煌大酒店一審中以省四建為被告，西北設(shè)計(jì)院、地質(zhì)隊(duì)為第三人提起的反訴，因其與西北設(shè)計(jì)院、地質(zhì)隊(duì)屬另外的法律關(guān)系，其對(duì)西北設(shè)計(jì)院、地質(zhì)隊(duì)的訴訟請(qǐng)求超出本案的反訴范圍，一審法院將其作為反訴一并審理不當(dāng)，敦煌大酒店可依據(jù)委托設(shè)計(jì)合同和委托勘探合同另行對(duì)西北設(shè)計(jì)院、地質(zhì)隊(duì)提起訴訟。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第4項(xiàng)、國(guó)務(wù)院《建筑安裝工程承包條例》第十三條第二款第3項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十六條、第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一維持甘肅省高級(jí)人民法院（1998）甘民初字第22號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第五項(xiàng)；

　　變更甘肅省高級(jí)人民法院（1998）甘民初字第22號(hào)民事判決第四項(xiàng)為：敦煌大酒店自行承擔(dān)一樓非承重墻體裂縫的整改加固，省四建承擔(dān)其費(fèi)用的30％；

　　一審案件受理費(fèi)69，835元由敦煌大酒店承擔(dān)，反訴費(fèi)97，000元由敦煌大酒店承擔(dān)67，900元，省四建承擔(dān)29，100元，鑒定費(fèi)85，748． 94元，由敦煌大酒店與省四建各承擔(dān)42，874．47元；二 審案件受理費(fèi)165，935元由敦煌大酒店承擔(dān)。 本判決為終審判決。

　　本判決為終審判決。

　　審判長(zhǎng) 于曉白

　　審判員 劉竹梅

　　審判員 張 章

　　書(shū)記員 宋春雨

　　二○○一年三月二十三日