江西省贛州市中級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2004）贛中民一終字第428號

　　上訴人（原審被告）賴亦生，男，1971年9月26日出生，江西省寧都縣人，住江西省寧都縣梅江鎮(zhèn)解放路41號。

　　委托代理人謝啟紅，江西君實(shí)律師事務(wù)所律師。執(zhí)業(yè)證號：14971994111186

　　被上訴人（原審原告）黃升明，男，1958年2月9日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省贛州市章貢區(qū)水南鎮(zhèn)黃金大道南橋11組。

　　被上訴人（原審原告）黃安耀，男，1968年10月5日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省寧都縣竹笮鄉(xiāng)九塘村新坪小組。

　　兩被上訴人共同委托代理人葛金長，江西凱萊律師事務(wù)所律師。執(zhí)業(yè)證號：149799092119

　　兩被上訴人共同委托代理人王臨國，贛州市章貢區(qū)司法局解放法律服務(wù)所法律工作者。執(zhí)業(yè)證號：31404041104861

　　原審被告黃水清，男，l970年2月10日出生，漢族，江西省寧都縣人。住江西省寧都縣小東門18號。

　　原審第三人邱新淇，男，l951年4月25日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省寧都縣梅江鎮(zhèn)上蓮塘鄉(xiāng)l9號。

　　原審第三人邱望春，男，1973年9月3日出生，漢族，江西省寧都縣人，住江西省寧都梅江鎮(zhèn)博生西路77號。

　　原審第三人黃亮，男，1954年10月10日出生，漢族，住贛州市章貢區(qū)大公路124號501房。

　　上訴人賴亦生與被上訴人黃升明、黃安耀、原審被告黃水清、原審第三人邱新淇、邱望春合伙承包建筑工程糾紛一案。本院受理后，依法組成合議庭，于2004年 8月25日、8月27日公開開庭審理了此案，上訴人賴亦生及其委托代理人謝啟紅、被上訴人黃升明、黃安耀及其委托代理人葛金長、王臨國、原審第三人邱新淇、邱望春、黃亮到庭參加了訴訟。原審被告黃水清經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，原審第三人黃亮無正當(dāng)理由中途退庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　一審法院經(jīng)公開開庭審理后認(rèn)為，被告黃水清、賴亦生、第三人邱新淇、邱望春、黃亮五人于2002年3月26日簽訂了一份《工程承包協(xié)議書》，該協(xié)議書符合法律規(guī)定的個人合伙的構(gòu)成要件，因此是被告及第三人之間的合伙協(xié)議。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人，合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。原、被告于2002年5月25日簽訂的《合同書》合法有效，且在《合同書》上加注的“（十二萬方）”對原、被告及第三人均具有法律約束力。該《合同書》是作為合伙負(fù)責(zé)人的被告黃水清和作為合伙人之一的被告賴亦生與原告黃升明、黃安耀簽訂的，是雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律相關(guān)規(guī)定，雖然第三人邱新淇、邱望春、黃亮均未在該《合同書》上簽字，但是被告黃水清、賴亦生的行為是代表全體合伙人與原告進(jìn)行的經(jīng)營活動，其法律后果理應(yīng)由全體合伙人共同承擔(dān)。被告賴亦生辯稱其在簽約時受到蒙騙的意見，并未提交證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。第三人邱新淇、邱望春以簽訂合同時不在場、沒有在合同上簽字因而對該《合同書》不予認(rèn)可的意見，于法無據(jù)。對于2002年5月25日在《合同書》中加注的“（十二萬方）”字樣，一審法院認(rèn)為，作為合伙人之一的第三人黃亮，其加注“（十二萬方）”字樣的行為、以及作為合伙負(fù)責(zé)人的被告黃水清在“（十二萬方）”字樣邊捺指印的行為，即表示第三人黃亮、被告黃水清對該“（十二萬方）”工程量約定的認(rèn)可，其二人的行為也是代表全體合伙人與原告進(jìn)行的經(jīng)營活動，其法律后果也應(yīng)由全體合伙人共同承擔(dān)。故一審法院認(rèn)為，雙方就工程量問題達(dá)成了十二萬方的協(xié)議，雙方應(yīng)按工程量十二萬方結(jié)算工程款。原告黃升明、黃安耀訴稱，被告向其支付了51000元，被告賴亦生在庭審中陳述支付了 51610元、而第三人邱新淇則稱支付了56000元，根據(jù)原告在庭審中陳述以及被告黃水清的陳述，被告除支付了51000元外，尚另有3000元為被告黃水清向原告借取。對于被告代付的炸藥材料款，原告訴稱被告代付了炸藥材料款12886.80元，被告賴亦生在庭審中稱支付了12694.70元左右。根據(jù)上述原、被告及第三人的陳述，雖然被告及第三人并未向一審法院提交充分有效的證據(jù)予以證明，但依照法律相關(guān)規(guī)定，原告黃升明、黃安耀在訴訟過程中承認(rèn)的對己方不利的事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。故一審法院認(rèn)為被告總計向原告支付的現(xiàn)金應(yīng)為54000元，為原告代付的炸藥材料款應(yīng)為12886.80元。

　　綜上所述，一審法院認(rèn)為原告黃升明、黃安耀要求按照雙方《合同書》加注約定的120000M3來支付工程款的意見，理由正當(dāng)，予以支持，遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百0七條、第一百0九條、第二百五十一條、第二百六十三條、《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十四條、第三十五條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第八條、第二十五條、第七十四條之規(guī)定，判決：一、原告黃升明、黃安耀根據(jù)2002年5月25日簽訂的《合同書》所實(shí)施的爆破施工工程量為120000M3，總計工程款為372000元；二、被告黃水清、賴亦生在原告黃升明、黃安耀施工期間，向原告黃升明、黃安耀支付了現(xiàn)金54000元，為其代付了炸藥材料款12886.80元，總計價款為 66886.80元。三、以上款項相抵后，被告黃水清、賴亦生應(yīng)向原告黃升明、黃安耀支付工程款305113.20元。此款限被告黃水清、賴亦生于判決生效后十日內(nèi)付清。四、對于第三條所列款項，由第三人邱新淇、邱望春、黃亮承擔(dān)連帶清償責(zé)任。五、駁回原告黃升明、黃安耀的其他訴訟請求。案件受理費(fèi) 7132元、保全費(fèi)2100元及其他訴訟費(fèi)500元，合計9732元由被告及第三人承擔(dān)。

　　上訴人賴亦生不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判。其上訴理由包括：1、一審審判程序違法，違反地域管轄規(guī)定受理案件。2、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，被上訴人黃升明、黃安耀沒有完成合同書約定的石方爆破工程量。3、承包合同書中加注工程量“十二萬方”條款是被上訴人方與合伙人之一黃水清惡意串通的行為。

　　被上訴人答辯稱：原判決認(rèn)定事實(shí)清楚。泰贛高速公路第七合同段中K243+000-K244+000段的石方爆破施工，除聘請了被上訴人爆破施工以外，未聘請其它專業(yè)人員進(jìn)行爆破施工。工程量的計算，除當(dāng)事人共同在場約定“以十二萬方”計量外，未再約定以其它方式計量。原審判決程序上沒有違法，符合地域管轄規(guī)定。

　　在二審審理過程中，上訴人在庭審中提供了2003年元月31日、2003年5月12日被上訴人黃升明書寫的分別領(lǐng)取工程款1000元、6000元的領(lǐng)條各一張，以及2003年9月4日黃升明書寫的49110元的爆破工程借款單，用以證明其共向被上訴人支付工程款款項共計56110元。黃升明本人對該三份單據(jù)的真實(shí)性沒有提出異議，但認(rèn)為2003年8月7日由黃水清代黃升明書寫并領(lǐng)取的3000元借條應(yīng)當(dāng)從這56110元中扣除。本院認(rèn)為，被上訴人的質(zhì)證意見不成立。因為黃升明在2003年9月4日書寫49110元的借款單時，從該借款單上黃升明注明的情況看，其已經(jīng)知道黃水清代其領(lǐng)取了借款3000元，但黃升明并沒有對該債務(wù)作出否認(rèn)的表示，可視為其已經(jīng)接受了該項債務(wù)。故可認(rèn)定上訴人一方已經(jīng)給付被上訴人一方的工程款為56110元。上訴人在二審開庭過程中申請了六位證人出庭作證，根據(jù)該六位證人的證言，可以確認(rèn)以下事實(shí)：一是被上訴人爆破的地方石質(zhì)比較軟，總共有兩個山頭即400山頭和225山頭；二是土石方工程也用挖機(jī)進(jìn)行了作業(yè)，挖機(jī)既挖取已經(jīng)爆破了的石料土方，也挖取沒有經(jīng)過爆破的石料土方；三是被上訴人進(jìn)場爆破前，400山頭已經(jīng)開挖了近三分之一。被上訴人2003年3月停止爆破以后，225山頭只進(jìn)行了少量爆破，剩余工程由發(fā)包方用挖機(jī)直接開挖的。被上訴人在庭審中提供一份黃水清的寄、暫住人口登記表，對該份登記表，本院對其真實(shí)性予以確認(rèn)，但認(rèn)為該表與本案沒有關(guān)聯(lián)性。被上訴人提供的二份由賴亦生代付房租的便條，以證明其2003年3月以后仍在工場上，沒有退場。本院對該二份便條的真實(shí)性予以確認(rèn)，賴亦生質(zhì)證時對其真實(shí)性也沒有否認(rèn)，但本院認(rèn)為該二份便條與本案爭議焦點(diǎn)沒有關(guān)聯(lián)性。被上訴人在二審開庭時提供的一張2002年9月12日由上訴人賴亦生書寫的爆破方量計量便條，該便條載明被上訴人在2002年9月12日以前被上訴人的爆破工程量已經(jīng)達(dá)到了22687M3.上訴人賴亦生認(rèn)為該便條是其隨手書寫交給技術(shù)員以向工程部申報工程量，不是對被上訴人爆破工程量確認(rèn)的質(zhì)證意見不予采納。本院對該便條予以認(rèn)定，確認(rèn)在2002年9月12日以前上訴人賴亦生已認(rèn)可被上訴人的爆破工程量為22687M3這一事實(shí)。

　　本院還查明以下事實(shí)：

　　一、本案的一審審理中，不存在違反地域管轄規(guī)定受理案件的事實(shí)。其理由如下：上訴人提出一審法院受理本案沒有管轄權(quán)等問題，本院經(jīng)審查認(rèn)為，上訴人在一審法院受理本案并向其發(fā)出應(yīng)訴通知書等訴訟材料后，上訴人并沒有在答辯期內(nèi)向一審法院提交了管轄異議書，也沒有證據(jù)證明一審法院收到其管轄異議書后沒有做出答復(fù)而直接進(jìn)行審理，且上訴人收到法院應(yīng)訴通知后進(jìn)行了書面答辯和出庭應(yīng)訴。由于上訴人并沒有提出管轄異議，故一審法院受理此案進(jìn)行審理并作出判決沒有違反法律規(guī)定。

　　二、2002年3月25日，案外人劉光健以贛州林業(yè)工程公司第五項目經(jīng)理部代表身份與中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)公司泰贛高速公路C7合同段項目經(jīng)理部簽訂一份勞務(wù)施工協(xié)議書，約定中國有色金屬工業(yè)第六冶金建設(shè)公司泰贛高速公路C7合同段的部分路基工程土石方、通道、蓋板涵、圓管涵、排水、防護(hù)工程由劉光健承包施工。2002年3月，劉光健將該工程轉(zhuǎn)包給由黃水清、賴亦生、邱新淇、邱望春、黃亮組成的合伙組織，劉光健收取工程款的3%作為管理費(fèi)。

　　三、2002年5月25日，黃升明、黃安耀與黃水清、賴亦生簽訂一份《合同書》。合同約定，黃水清、賴亦生將泰贛高速公路K243+000-K244+ 000土石方工程中的石方爆破項目以包工包料的形式發(fā)包給黃升明、黃安耀爆破施工，工程數(shù)量以雙方現(xiàn)場共同認(rèn)定為準(zhǔn)，爆破價為每立方米3.10元，此外合同還就其他相關(guān)事項作了約定。黃亮、邱新淇、邱望春知悉該合同內(nèi)容。合同簽訂后，黃升明、黃安耀于2002年6月份開始進(jìn)場施工。2003年2月26日黃升明、黃安耀最后一次領(lǐng)取炸藥進(jìn)行了爆破，之后沒有再在工地上進(jìn)行爆破。從進(jìn)場到退場，前后共用去炸藥78箱，共計1.872噸，這些炸藥全部用于工地上進(jìn)行石方爆破。黃升明、黃安耀用于爆破作業(yè)的炸藥全部由工程部提供。認(rèn)定這一事實(shí)的依據(jù)是被上訴人在一審中提交的炸藥出庫單、上訴人在二審中提交的炸藥出庫單以及雙方在二審開庭時的陳述。

　　四、關(guān)于被上訴人爆破石方工程量是否達(dá)成12萬方的協(xié)議問題。本院認(rèn)定，上訴人賴亦生發(fā)包方與被上訴人黃升明、黃安耀一方不存在就工程量一致達(dá)成“十二萬方”協(xié)議的事實(shí)。認(rèn)定這一事實(shí)的依據(jù)有：1、雖然2002年10月期間，黃安耀、黃水清、賴亦生、邱新淇、黃亮五人在一起，就黃升明、黃安耀所施工的爆破工程量進(jìn)行了協(xié)商，但當(dāng)時雙方并未達(dá)成一致協(xié)議。2、在本案二審開庭時雙方對工程量是否約定為12萬方的問題，黃安耀同意為12萬方，賴亦生明確表示不同意，邱新淇、邱望春和黃亮均表示沒有同意12萬方。當(dāng)時只有黃安耀一個人在已加注了“12萬方”字樣的這份合同書上加蓋了指印，加蓋了黃安耀指印的合同書后由賴亦生保存。3、2003年7月份，黃升明從賴亦生處將該份加了指印的合同書取走，之后黃水清在該份合同書上按捺了一個指印。2003年12月一審起訴時，黃升明、黃安耀的委托代理人將該份合同書的復(fù)印件提交一審法院。2004年4月16日，一審法院開庭時黃升明、黃安耀的委托代理人才當(dāng)庭提交了按有五個指印的合同書原件?；谝陨鲜聦?shí)可以看出，雙方并未就工程量“十二萬方”達(dá)成協(xié)議。盡管有人在合同書上加注了“十二萬方”幾個字，也有人在這幾個字上按捺了指印，但是黃水清不是在協(xié)商的當(dāng)時按上指印，而是在黃升明從賴亦生處取走合同后按上去的，黃升明則更是在一審法院受理本案后再加捺指印的。而上訴人賴亦生和第三人邱新淇、邱望春以及黃亮則一直沒有同意，也沒有在該合同書上面加注簽名或按指印以示同意。故而可以認(rèn)定雙方不存在就“十二萬方”的工程量達(dá)成協(xié)議的事實(shí)。

　　五、關(guān)于黃升明、黃安耀是否完成爆破工程石方量的問題。本院認(rèn)定，被上訴人并沒有全部完成該路段的石方工程量。認(rèn)定這一事實(shí)的證據(jù)是二審開庭時上訴人方申請出庭的證人劉光健、溫惠群、邱慈瑞、熊盛滄、陳明貴的證人證言，以及一審開庭審理時上訴人方申請出庭的證人黃定斌、陳愈斌的證人證言。被上訴人自己也陳述其是2002年6月開始爆破至次年2月底停止爆破，而該路段土石方施工直到2003年7月才結(jié)束。據(jù)此，可以認(rèn)定被上訴人并沒有全部完成合同項下的工程量。

　　另查明，被上訴人黃升明、原審被告黃水清、第三人黃亮三人系寧都縣長勝鎮(zhèn)長勝村村民黃財斌、張紅英夫婦之子，三人系同胞兄弟關(guān)系。

　　本院認(rèn)為，一審法院審理本案并沒有違反地域管轄的規(guī)定，也不存在嚴(yán)重違反程序的事實(shí)。被上訴人一方在履行與上訴人一方簽訂的爆破合同過程中，沒有全部完成該合同項下的石方工程量。由于上訴人一方與被上訴人一方之間對工程量是否確定為“十二萬方”沒有達(dá)成協(xié)議，在被上訴人爆破施工過程中又沒有共同到實(shí)地進(jìn)行爆破量的測量，也沒有約定工程量的計算方法，故本案被上訴人究竟完成了多少石方爆破量已沒有確切的數(shù)字。根據(jù)本案業(yè)已查明的事實(shí)，被上訴人又確實(shí)進(jìn)行了爆破作業(yè)。為了確定被上訴人的爆破石方工程量，本院認(rèn)為，根據(jù)二審開庭中被上訴人提供的證據(jù)，上訴人賴亦生作為發(fā)包方的代表在2002年9月12日已確認(rèn)了此前被上訴人的爆破工程量為22687M3，而在2002年9月12日，被上訴人共用去炸藥768公斤，可以該便條作為參考依據(jù)計算出每公斤炸藥爆破的石方量，以此來推算被上訴人的爆破總工程量。被上訴人從進(jìn)場到退場，前后共用去炸藥78箱，共計1.872噸，這些炸藥全部用于工地上進(jìn)行石方爆破。被上訴人用于爆破作業(yè)的炸藥也全部由工程部提供，沒有其它來源。根據(jù)賴亦生書寫的爆破方量的便條以及上訴人在一審中所提供的被上訴人的炸藥出庫單來看，被上訴人在2002年9月12日以前使用的炸藥量為32箱（每箱24kg），所炸開的石方量為22687M3.而2002年9月12日以后至2003年2月26日被上訴人最后一次爆破，期間被上訴人所使用的炸藥為46箱（每箱24kg），相同數(shù)量的炸藥在同一石質(zhì)區(qū)所爆破的石方量大致相當(dāng)。根據(jù)這一特點(diǎn)，可以推算出2002年9月12日以后至2003年2月26日被上訴人所爆破的石方量約為32612 M3.據(jù)此，可以推算出被上訴人所使用的78箱炸藥爆破的石方總量約為55300M3.對于上訴人方為被上訴人代付的炸藥材料款，一審判決已經(jīng)確認(rèn)為 12886.80元，在二審審理中，雙方對此數(shù)額均未提出異議，本院對此予以確認(rèn)。根據(jù)雙方的協(xié)議，每立方米石方的工程款為3.10元，故被上訴人的工程款總計為171430元。減去上訴人已為被上訴人代付的炸藥材料款12886.80和上訴人已經(jīng)支付給被上訴人的工程款56110元，上訴人一方尚欠被上訴人工程款102433.20元。

　　上訴人第三人等作為爆破工程的發(fā)包人，對拖欠被上訴人的工程款應(yīng)當(dāng)支付。上訴人的上訴請求部分成立，對成立部分予以支持。被上訴人在一審訴訟期間向一審法院提出的訴訟標(biāo)的額是308113.20元，經(jīng)審理認(rèn)為，其訴訟請求只有約三分之一的主張得到支持，獲得支持部分的訴訟費(fèi)用由對方即上訴人第三人等的發(fā)包方承擔(dān)，未獲得支持部分的訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十五條、第一百零六條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（1）初字第55號民事判決第五項；

　　二、變更章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（1）初字第55號民事判決第二項為：黃水清、賴亦生在黃升明、黃安耀施工期間，共向黃升明、黃安耀支付工程款56110元，為黃升明、黃安耀代付炸藥材料款12886.80元，總計價款為68996.80元；

　　三、撤銷章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（1）初字第55號民事判決第一、三、四項；

　　四、確認(rèn)被上訴人方的爆破施工工程量為55300M3，工程款總價為171430元；

　　五、扣除上訴人已經(jīng)支付的工程款和代付的炸藥材料款，上訴人賴亦生、第三人邱新淇、邱望春、黃亮、原審被告黃水清應(yīng)共同支付被上訴人工程款102433.20元。限接到本判決書15日內(nèi)履行完畢。

　　一、二審案件受理費(fèi)、保全費(fèi)及其他訴訟費(fèi)共計17364元，由上訴人賴亦生、原審第三人邱新淇、邱望春、黃亮、原審被告黃水清共同支付5788元，由被上訴人黃升明、黃安耀共同承擔(dān)11576元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 曹登潤

　　代理審判員 尹鐘華

　　代理審判員 鄭小兵

　　二○○四年八月二十七日

　　書 記 員 曾余梅