廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第272號

　　上訴人（原審原告）劉鏡棠，男，1964年8月29日出生，漢族，住所：佛山市南海區(qū)鹽步鎮(zhèn)鹽步管理區(qū)永平村。

　　委托代理人李國榮、袁耿升，廣東廣立信律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）周泳康，男，1959年6月24日出生，漢族，住所：佛山市南海區(qū)鹽步鎮(zhèn)青龍隊。

　　委托代理人李啟航，廣東豐源律師事務(wù)所律師。

　　上訴人劉鏡棠因返還代墊土地使用費(fèi)糾紛一案，不服原廣東省南海市人民法院（2002）南民一初字第2589號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：1994年5月，劉鏡棠與周泳康合伙向南海市鹽步青龍經(jīng)濟(jì)合作社（以下簡稱青龍經(jīng)濟(jì)社）承租土地，并共同投資興建商鋪進(jìn)行出租，承租土地的合同分別為：435號、436號、437號、438號、401號、440號。1995年7月1日，雙方終止合伙關(guān)系，并在同年8月1日簽訂《分伙協(xié)議書》，約定對共同投資興建的商鋪的使用權(quán)進(jìn)行了分割。其中，435-438號租地合同稱為“A份”，使用面積合共983.8平方米，使用權(quán)歸周泳康； 401號、440號租地合同稱為“B份”，使用面積合共2009平方米，另包括三座私人屋鋪7年11個月的使用權(quán)，使用權(quán)歸劉鏡棠。因B份比A份的土地面積數(shù)量多，商業(yè)利用價值較高，為平衡雙方的經(jīng)濟(jì)利益，雙方約定A份地前12年應(yīng)繳交的地租共1720195.45元由劉鏡棠向青龍經(jīng)濟(jì)社負(fù)責(zé)交納。對該份分伙協(xié)議，青龍經(jīng)濟(jì)社蓋章表示同意。分伙后，劉鏡棠與周泳康因土地使用費(fèi)的繳交問題引起爭訟，2000年1月30日，佛山市中級人民法院以（1999）佛中法房初字第21號民事判決書（以下簡稱21號判決）確認(rèn)雙方租賃集體土地的行為因違反國家法律規(guī)定而無效，分伙協(xié)議實際不可能履行，雙方的合伙關(guān)系仍然存在，對外仍然承擔(dān)連帶責(zé)任，至于雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬合伙體內(nèi)部的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，該判決不作處理。為此，判決雙方應(yīng)共同向青龍經(jīng)濟(jì)社交納應(yīng)付的土地使用費(fèi)。2002年10月14日，周泳康訴諸原審法院，稱雙方在1995年8月1日分伙時曾約定欠青龍經(jīng)濟(jì)社的土地使用費(fèi)394537．56元由劉鏡棠負(fù)責(zé)交納，但劉鏡棠僅支付了部分款項，余款30萬元沒有依約清償，致使青龍經(jīng)濟(jì)社為追此款而訴諸法院，佛山市中級人民法院終審判決雙方共負(fù)上述欠款的清償責(zé)任。在該案的執(zhí)行過程中，周泳康稱其被逼支付了204974.75元，故起訴劉鏡棠歸還上述代墊的款項。原審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，1995年8月1日，雙方分伙時約定合伙期間欠青龍經(jīng)濟(jì)合作社的租金394537.56元由劉鏡棠負(fù)責(zé)清償，參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第47條“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例負(fù)擔(dān)?！钡囊?guī)定，此合伙期間債務(wù)分擔(dān)的約定是雙方真實的意思表示，對雙方而言，合法有效，雙方應(yīng)按此約定承擔(dān)上述債務(wù)。因劉鏡棠沒有依分伙約定清償上述土地使用費(fèi)，致使青龍經(jīng)濟(jì)合作社在訴諸法院后，周泳康因此而承擔(dān)上述債務(wù)的連帶責(zé)任，并在執(zhí)行過程中支付了當(dāng)中的204974.75元，對此，劉鏡棠應(yīng)將上述款項按約定償付給周泳康。為此，原審法院于同年10月20日作出判決，判令劉鏡棠十日內(nèi)向周泳康支付分伙代償款204974．75元。宣判后，劉鏡棠與周泳康均沒有提起上訴，該判決已生效。

　　原審判決認(rèn)為：在原審法院（2002）南民一初字第2419號案中，原審法院以劉鏡棠與周泳康于1995年8月1日簽定的分伙協(xié)議是雙方真實的意思表示為由，判決確認(rèn)該協(xié)議在合伙人間，即劉鏡棠與周泳康間合法有效。該判決已生效，具有法律效力，雙方應(yīng)受該協(xié)議的約束?，F(xiàn)劉鏡棠以協(xié)議無效為由，請求法院判令周泳康返還其支付的435-438號租地合同的土地使用費(fèi)383641.82元，其所訴無理，不予支持。劉鏡棠認(rèn)為21號判決確認(rèn)分伙協(xié)議無效，但該判決在內(nèi)容上并沒有確認(rèn)分伙協(xié)議無效，僅認(rèn)為“分伙協(xié)議實際不可能履行，雙方的合伙關(guān)系仍然存在，對外仍然承擔(dān)連帶責(zé)任”。從該段內(nèi)容分析，該判決只說明劉鏡棠與周泳康分伙協(xié)議約定的內(nèi)容對外不可能履行，對外雙方仍應(yīng)就合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。劉鏡棠據(jù)此認(rèn)為分伙協(xié)議無效的陳述無理，亦不予采信。綜上，參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第47條之規(guī)定，判決：駁回劉鏡棠的訴訟請求。本案一審受理費(fèi)8265元，由劉鏡棠負(fù)擔(dān)。

　　劉鏡棠不服上述判決，向本院提起上訴稱：劉鏡棠和周泳康共同投資于1994年5月青龍經(jīng)濟(jì)社承包租賃了六份土地（分別為435－438號、401號、 440號）進(jìn)行投資建筑開發(fā)，建成后對外出租，并共同收取第三人租金，再共同交納六份土地的承包使用費(fèi)給青龍經(jīng)濟(jì)社；到了1995年7月1日，兩人有爭議，進(jìn)行分伙后，周泳康一直沒有交納土地的承包使用費(fèi)，由劉鏡棠代為墊交。1998年4月又簽訂了《終止承包合同書》，并在1999年5月6日佛山市中級人民法院的（1999）佛中法房終字第38號民事判決書作出終審判決認(rèn)定，土地承包合同書、終止合同書、分伙協(xié)議為無效合同；21號判決第17頁第2行已明確認(rèn)定，分伙協(xié)議書不可能履行，現(xiàn)劉鏡棠和周泳康之間的合伙關(guān)系仍然存在，權(quán)利、義務(wù)應(yīng)共同享受，但劉鏡棠管理的401號、440號合同地塊經(jīng)21號判決于2000年2月底執(zhí)行后，已經(jīng)交給了青龍經(jīng)濟(jì)社收取租金，換然之，劉鏡棠再無租金收入，故多次向周泳康要求歸還435－438號合同地塊鋪位及房屋上收取第三人租金未果。但在佛山市中級人民法院（2002）佛中法房終字第167號民事判決書（以下簡稱167號判決）執(zhí)行中，劉鏡棠和周泳康共同承擔(dān)承包使用費(fèi)，造成劉鏡棠損失了從2000年2月底至2002年10月14日計，代周泳康墊交的土地使用費(fèi)170450元。而周泳康由1995年7月1日起至今，一直占據(jù)435－438號合同地塊上的商鋪、房屋收租權(quán)利，而一直沒有交納承包土地使用費(fèi)，導(dǎo)致劉鏡棠沒有租金收入，反而要交納不歸其交納的承包土地使用費(fèi)，是絕對不公平的，希望法院以法律為依據(jù)，判令周泳康歸還劉鏡棠墊交的使用費(fèi)170450元。根據(jù)21號判決及167號判決的認(rèn)定，“分伙協(xié)議”為無效合同，劉鏡棠和周泳康由始至終都是合伙人，也即是講兩人共同向青龍經(jīng)濟(jì)合作社承包的435－438號、401號、440號合同地塊的土地使用費(fèi)，也應(yīng)該是兩人共同承擔(dān)。但周泳康在1995年7月1日起至1996年12月底止，只履行權(quán)利收益，沒有履行交納435－438號、401號、440號合同地塊的土地應(yīng)交使用費(fèi)213090.82元，令到劉鏡棠要代為墊交，該款應(yīng)予返還。原審判決認(rèn)為劉鏡棠與周泳康在1995年8月1日所簽《分伙協(xié)議書》是雙方之間有效是完全錯誤的。該《分伙協(xié)議書》是以雙方當(dāng)初與青龍經(jīng)濟(jì)社所簽的《合作興建店鋪承包合同》為有效及可實際履行作為前提條件的。因此，在該《分伙協(xié)議書》中第一條及其他條款中所約定的A、B二份店鋪的使用權(quán)分別到2007年和2009年，正是在此前提條件下，雙方才進(jìn)一步約定租金的繳交及債務(wù)的承擔(dān)。但在已生效的21號判決第17頁第2行明確認(rèn)定：“本案的處理涉及到承租人的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，對于《分伙協(xié)議書》，由于劉鏡棠與周泳康合伙經(jīng)營的是租賃集體土地，并建鋪再行出租，而租賃集體土地的行為因違反國土法的規(guī)定而無效，且各方當(dāng)事人發(fā)生爭議，即分伙協(xié)議中約定B份土地即訴爭之402號、440 號合同不存在履行的必要和可能，也即是劉鏡棠依此而承擔(dān)負(fù)責(zé)交納不歸其使用的另外四份合同地租的基礎(chǔ)不再存在，故分伙協(xié)議實際不可能履行，周泳康與劉鏡棠之間的合伙關(guān)系仍然存在，其對外仍然承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹撆袥Q書的上述認(rèn)定從認(rèn)定劉鏡棠、周泳康與青龍經(jīng)濟(jì)社所簽承包合同無效入手，完全否定了《分伙協(xié)議書》的前提條件和基礎(chǔ)，并在隨后的判決中判令劉鏡棠、周泳康將401號、440號合同地塊上興建的店鋪在判決生效后一個月內(nèi)返還給青龍經(jīng)濟(jì)社。該判決生效后，青龍經(jīng)濟(jì)社即在2000年2月29日收回了401號、440號地塊上興建的店鋪。而167號判決也判令劉鏡棠、周泳康在判決生效之日起30天內(nèi)向青龍經(jīng)濟(jì)社返還在（435號-438號）地塊上興建的店鋪。由此看出，劉鏡棠、周泳康在《分伙協(xié)議書》中議定的前提條件（即A份由周泳康使用到2007年、 B份由劉鏡棠使用到2009年）均是不合法和不可能履行的，在此情況下，在劉鏡棠與周泳康之間所約定的租金的承擔(dān)和債權(quán)債務(wù)承擔(dān)也就自然無效，雙方仍應(yīng)按合伙關(guān)系來共同承擔(dān)租金和債權(quán)、債務(wù)。原審判決仍認(rèn)定《分伙協(xié)議書》有效并以此作判決依據(jù)是完全錯誤的。同時，原審判決中認(rèn)為在（2002）南民一初字第 2419號案中，已認(rèn)定《分伙協(xié)議書》有效作為本案中認(rèn)定《分伙協(xié)議書》有效的依據(jù)也是錯誤的，在2419號案件中所訴的事實發(fā)生在1997年1月1日借款申請書中，且在《分伙協(xié)議書》中對此并未有任何提及，也即2419號案件與《分伙協(xié)議書》無任何關(guān)系，怎么可能在該判決中涉及《分伙協(xié)議書》并認(rèn)定它有效呢？實際上《分伙協(xié)議書》、《終止承包合同》在開始簽訂之時，已經(jīng)是基于前一份已是無效合同所產(chǎn)生的合同，故應(yīng)為無效合同，不存在履行的必要和可能。而周泳康基于實際使用了土地，故應(yīng)要承擔(dān)交納土地使用費(fèi)的義務(wù)，才是符合權(quán)利、義務(wù)共同享受的公平原則，而不是周泳康所講：“對內(nèi)有效，對外無效”。如果以《分伙協(xié)議書》是雙方真實意思表示為由，那《終止承包合同書》也是雙方真實意思為由，是有效的。如《分伙協(xié)議書》條款有效，那《終止承包合同書》條款也有效，那劉鏡棠也不須要對《分伙協(xié)議書》條款負(fù)責(zé)。因為《終止承包合同》規(guī)定是由青龍經(jīng)濟(jì)社負(fù)責(zé)承擔(dān)的，對于《分伙協(xié)議書》從實際事實講還是從法律角度看，在簽訂之時，已經(jīng)是無效，合同是實質(zhì)性實體已經(jīng)不存在，對內(nèi)對外都是不存在履行的必要和可能的。綜上所述，原審判決認(rèn)定《分伙協(xié)議書》有效是完全錯誤的，依此認(rèn)定所作的判決也是錯誤的，請二審法院撤銷原審判決，并判令周泳康支付劉鏡棠為其墊付的租金383641．82元，并承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。

　　周泳康答辯認(rèn)為：一、原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，有理有據(jù)，是一份正確的判決。周泳康和劉鏡棠于1994年7月共同投資，向青龍經(jīng)濟(jì)社承包租賃了6份土地（分別為435－438、401、440號），并進(jìn)行投資開發(fā)。1995年7月1日，雙方分伙，并于8月1日簽訂了《分伙協(xié)議書》，約定：雙方同意將已建好的商鋪劃分為兩份：435－438號四份合同所約定的983．8平方米的土地及其地上建筑物使用權(quán)為A份，歸周泳康收租。401、440號合同所約定的土地范圍2009平方米及其地上建筑物使用權(quán)和三座私人屋鋪7年零11個月的使用權(quán)為B份，歸劉鏡棠收租。雙方分開經(jīng)營，自負(fù)盈虧。鑒于B份比 A份土地面積數(shù)量多，商業(yè)價值高，經(jīng)雙方一致同意，A份前12年應(yīng)交地租17201195．45元由劉鏡棠負(fù)責(zé)，與周泳康無關(guān)。該分伙協(xié)議簽訂后，經(jīng)青龍經(jīng)濟(jì)社簽名確認(rèn)。這份協(xié)議是合伙體內(nèi)部合伙人之間對合伙財產(chǎn)處理的約定對合伙人之間而言，公平合理，是合法有效的。已生效的原南海市人民法院（2002）南民一初字第2419號民事判決也認(rèn)為：此分伙協(xié)議是雙方之間真實的意思表示，對雙方而言，合法有效。劉鏡棠對此服判，并不上訴，說明劉鏡棠也認(rèn)可《分伙協(xié)議書》。二、如何看待21號判決中關(guān)于雙方分伙約定的判決問題。21號判決認(rèn)為：“本案的處理涉及到承租人的權(quán)利義務(wù)的承受，對于《分伙協(xié)議書》由于劉鏡棠與周泳康合伙經(jīng)營的是租賃集體土地并建鋪再行出租，而租賃集體土地的行為因違反國土法的規(guī)定而無效，且各方當(dāng)事人發(fā)生爭議，即分伙協(xié)議中約定B份土地即訴爭之402號、440號合同不存在履行的必要和可能，也即是劉鏡棠依此而承擔(dān)負(fù)責(zé)交納不歸其使用的另外四份合同地租的基礎(chǔ)不再存在，故分伙協(xié)議實際不可能履行。”這份判決的內(nèi)容并沒有明確分伙協(xié)議無效，只是說，當(dāng)劉鏡棠不能履行401、440號合同時，不用代周泳康交租。但實際上，從1995年7月1 日至2002年2月28日，劉鏡棠一直占有401、440號合同地上建筑物的租金收入。劉鏡棠在上訴狀中也承認(rèn)其401、440號合同地塊上建筑物收租至 2000年2月底。按劉鏡棠與各客戶的合約可知：劉鏡棠從1995年7月1日起，每月收租36915．7元至2002年2月28日止，共收租 2067279．20元。而同期，周泳康每月收租僅12388．26元，共693742．56元。劉鏡棠比周泳康多收了1373536．64元租金。而同期劉鏡棠僅應(yīng)代周泳康交地租595672元。在投資比例相同的情況下，劉鏡棠憑什么多收137多萬元？劉鏡棠在上訴狀中聲稱其不使用435－438號四份合同地塊上的商鋪，卻要代周泳康交租，是絕對不公平的。但其故意隱瞞了比周泳康多收1373536．64元租金的事實。周泳康共投入200多萬元資金與劉鏡棠共同投資，每月租金收入僅得12000多元，如果要周泳康交納四份合同地塊租金，周泳康的租金收入都不夠交納地租，一分錢的收益都沒有，而劉鏡棠卻獨享2067279．20元的巨額利潤，這對周泳康又何來公平？因此，《合伙協(xié)議》是一價公平、合理處理合伙體內(nèi)部財產(chǎn)的依據(jù)，符合風(fēng)險、收益一致的原則。劉鏡棠在1994年對部分商鋪進(jìn)行一次性收租至2004年，部分更收到2009年，共收租1621000元，其中劉鏡棠個人收取了1008000元，兩人共同收取了613000元。因此，即使劉鏡棠在2000年2月底交鋪給青龍經(jīng)濟(jì)社，青龍經(jīng)濟(jì)社也沒有鋪租收入。這更證明了劉鏡棠履行401、440號合同至2004年，更應(yīng)該代周泳康交租。三、從法律角度上講，劉鏡棠主張分伙協(xié)議無效的理由亦不充分。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第47條“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)比例或者出資比例分擔(dān)”的規(guī)定，分伙協(xié)議是雙方內(nèi)部的約定，就雙方而言是合法有效的，劉鏡棠認(rèn)為該協(xié)議無效是無理由的。因為根據(jù)《民法通則》第五十八條第一款的規(guī)定，民事行為只有在以下七種情況下是無效的：1、無民事行為能力人實施的；2、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；3、一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；4、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；5、違反法律或社會公共利益的；6、經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計劃的；7、以合法形式掩蓋非法目的的。根據(jù)《民法通則》的此規(guī)定，分伙協(xié)議根本沒有違反上述任何一項，而該協(xié)議是當(dāng)事人真實的意思表示，在沒有違反法律禁止性規(guī)定的情況下，是應(yīng)確認(rèn)合同有效的。四、劉鏡棠僅代周泳康支付了191483．64元地租，絕非383641．82元。從1995年7月1日至1996年12月31日，劉鏡棠代周泳康交租191483．64元是事實，其他沒有任何交費(fèi)依據(jù)。劉鏡棠稱法院處理建筑物時，用建筑物的剩余價值抵扣地租。但劉鏡棠卻故意不提21號判決書因劉鏡棠不交租，法院將401、440號合同所涉及地上建筑物投入補(bǔ)償款731305．31元全部抵扣劉鏡棠的地租，周泳康不但沒有一分錢分配，還要支付 8500多元給青龍經(jīng)濟(jì)社。這73萬多元的補(bǔ)償款應(yīng)兩人共有，但卻全部作為劉鏡棠應(yīng)交的地租劃給了青龍經(jīng)濟(jì)社。綜上所述，周泳康認(rèn)為，《分伙協(xié)議書》是一份合法、有效的協(xié)議，原審判決是正確的。請法院駁回劉鏡棠的上訴請求，維持原判。

　　劉鏡棠與周泳康在二審訴訟期間均未向本院提供新的證據(jù)。

　　經(jīng)審查，本院對原審判決認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。另查明：在執(zhí)行21號判決的過程中，B份土地及地上的建筑物在2000年3月已交回給青龍經(jīng)濟(jì)社管業(yè)。在執(zhí)行167號判決的過程中，A份土地及地上建筑物在2002年12月16日交回給青龍經(jīng)濟(jì)社管業(yè)。

　　本院認(rèn)為：劉鏡棠與周泳康于1995年8月1日簽訂的《分伙協(xié)議書》，已被本院生效的（1999）佛中法房終字第38號民事判決終審認(rèn)定無效，不受法律保護(hù)。原審判決認(rèn)定分伙協(xié)議書有效，實屬定性不當(dāng)，本院予以糾正。但是，對于劉鏡棠與周泳康之間因合伙而產(chǎn)生的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)雙方已經(jīng)履行的情況以及實際所享有的權(quán)利義務(wù)的情況，依公平合理原則處理，即雙方當(dāng)事人對于合伙財產(chǎn)的分配、合伙債務(wù)的承擔(dān)可以參照雙方在分伙協(xié)議中約定享有的份額及分配方法為宜。也就是說，對于雙方已實際履行部分，即雙方實際已經(jīng)使用了的土地及收取相應(yīng)的房屋租金，應(yīng)當(dāng)按照原來的雙方的內(nèi)部約定來處理，這樣處理才符合公平合理原則，雙方的利益才得以均衡。因《分伙協(xié)議書》所涉及的A、B兩份土地均由劉鏡棠與周泳康共同投資經(jīng)營，而B份土地及房屋建筑面積多于A份的一倍，即其投入遠(yuǎn)較A份為多，其租金收益也相應(yīng)多于A份，故雙方約定B份使用者即劉鏡棠承擔(dān)A份土地的使用費(fèi)，公平合理。據(jù)此，對于周泳康使用A份土地所應(yīng)負(fù)擔(dān)的土地使用費(fèi)，依原來的約定應(yīng)由劉鏡棠承擔(dān)。劉鏡棠以無效以及按誰使用誰承擔(dān)責(zé)任的處理原則，理據(jù)不充分，本院不予采信，對其上訴請求，本院予以駁回。原審判決論理不當(dāng)，本院予以糾正。但其處理結(jié)果正確，本院予以維持。至于因《合作興建店鋪承包合同》無效而產(chǎn)生的青龍經(jīng)濟(jì)社所返還的地上建筑物投入補(bǔ)償款，應(yīng)屬于雙方共同所有的財產(chǎn)，雙方可另行解決。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審受理費(fèi)8265元，由上訴人劉鏡棠負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 吳 建 興

　　審 判 員 陳 秀 武

　　代理審判員 吳 健 南

　　二○○三年九月九日

　　書 記 員 邱 雪 碧