上海市第二中級人民法院

民事判決書

　?。?006）滬二中民二（民）終字第605號

　　上訴人（原審原告）林學農，男，1972年1月26日出生，漢族，住本市河南南路1001弄18號304室。

　　上訴人（原審原告）周堤，女，1972年11月29日出生，漢族，住本市河南南路1001弄18號304室。

　　委托代理人林學農，年籍詳前。

　　上訴人（原審原告）林宇軒，男，2000年1月22日出生，漢族，住本市河南南路1001弄18號304室。

　　法定代理人林學農，年籍詳前。

　　被上訴人（原審被告）上海東方金馬房地產有限公司，住所地本市興義路48號新世紀廣場D座二樓。

　　法定代表人朱永康，董事長。

　　委托代理人徐毅，上海成平律師事務所律師。

　　上訴人林學農、周堤、林宇軒因商品房預售合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2004）黃民四（民）初字第1163號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人林學農（兼周堤的委托代理人、林宇軒的法定代理人），被上訴人上海東方金馬房地產有限公司的委托代理人徐毅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原審法院經審理查明，林學農、周堤、林宇軒系上海東方金馬房地產有限公司開發(fā)建設的明日星城小區(qū)的業(yè)主。在明日星城房屋銷售中，上海東方金馬房地產有限公司在預售合同、合同附件和廣告宣傳材料作出諸多的承諾。交房后，林學農、周堤、林宇軒發(fā)現(xiàn)小區(qū)現(xiàn)實狀況與開發(fā)商所作承諾存在差距。

　　2004年5月，林學農、周堤、林宇軒向原審法院提起訴訟，認為：一、上海東方金馬房地產有限公司在預售合同附件中承諾小區(qū)設置大型車庫，而現(xiàn)實中機動車停車位只有64個，沒有達到市交警總隊核定的177個；二、根據(jù)上海東方金馬房地產有限公司提供的圖紙和售樓中心的模型顯示，目前小區(qū)內幼兒園的操場應當是小區(qū)的綠化帶和消防通道，而上海東方金馬房地產有限公司卻將其封閉供幼兒園作操場使用；三、預售合同附件二約定，門廳大堂墻面用高級墻磚；大堂設24小時保安值班；每戶安裝6立方煤氣表；衛(wèi)星電視接收訊號逐步到位；煤氣報警裝置；背景音響及緊急廣播系統(tǒng)；逐步實施小區(qū)一卡通系統(tǒng)；煤氣表遠程自動抄表逐步到位。事實上，大堂墻面沒有貼一塊墻磚；大堂保安值班只有9個小時，雙休日沒有，且保安費用由小區(qū)業(yè)主額外分攤；煤氣表由業(yè)主自行安裝；衛(wèi)星電視訊號根本沒有；煤氣報警裝置不見蹤影；遠程自動抄表遙遙無期；背景音響及緊急廣播系統(tǒng)純屬虛構；小區(qū)一卡通系統(tǒng)更是八字沒有一撇。四、上海東方金馬房地產有限公司將小區(qū)會所作為對外開放的營業(yè)設施出租他人進行經營活動；五、上海東方金馬房地產有限公司發(fā)放的宣傳材料記載，小區(qū)有下沉式廣場，而注明的位置變成小區(qū)的進出通道。林學農、周堤、林宇軒認為，上海東方金馬房地產有限公司在房屋銷售中所作的廣告宣傳，均是合同的組成部分，上海東方金馬房地產有限公司應當履行承諾。在林學農、周堤、林宇軒入住至今，上海東方金馬房地產有限公司均未兌現(xiàn)承諾，已構成違約，應當承擔違約的責任。林學農、周堤、林宇軒請求判令上海東方金馬房地產有限公司按照預售合同和廣告宣傳材料履行約定的全部事項。

　　另查明，2004年 5月20日，上海市黃浦區(qū)明日星城業(yè)主委員會起訴要求上海東方金馬房地產有限公司將小區(qū)東側幼兒園操場恢復為綠地和消防緊急通道，并賠償人民幣20萬元。 2004年6月8日，業(yè)主委員會起訴要求上海東方金馬房地產有限公司按房屋銷售合同實施小區(qū)一卡通、煤氣遠程自動抄表系統(tǒng)、設置大型車庫、實施小區(qū)信息服務平臺系統(tǒng)、衛(wèi)星電視訊號接收系統(tǒng)、煤氣報警裝置、車輛自動管理系統(tǒng)、背景音響和緊急廣播系統(tǒng)，并按銷售廣告小區(qū)示意圖建造下沉式花園。2004年10月 12日，業(yè)主委員會起訴要求上海東方金馬房地產有限公司恢復明日星城一期原定規(guī)劃的綠化面積9174平方米。2004年10月13日，業(yè)主委員會起訴要求上海東方金馬房地產有限公司恢復明日星城缺失的地面停車位48個、賠償自2002年6月至今的停車費收入人民幣34.8萬元。業(yè)主委員會在四案中的請求與林學農、周堤、林宇軒的請求基本一致。

　　審理中，經原審法院調解，小區(qū)一卡通、煤氣報警裝置、背景音響和緊急廣播系統(tǒng)、小區(qū)信息服務平臺系統(tǒng)及車輛自動管理系統(tǒng)正逐步完成并得到業(yè)委會的口頭確認。對綠化面積、車庫及遠程抄表系統(tǒng)的爭議，現(xiàn)另案正在審理，目前尚未審結。

　　原審法院認為，公民依法或依合同享有的正當權利受國家法律保護?，F(xiàn)林學農、周堤、林宇軒依據(jù)預售合同、附件和廣告宣傳資料要求上海東方金馬房地產有限公司履行承諾義務，是通過訴訟維護自身權益的行為。綜觀上海東方金馬房地產有限公司承諾的內容，除已經完成的項目外，剩余大部分屬全體業(yè)主共同享有、無法量化或直接轉歸個人所有的利益，屬全體業(yè)主的共同利益，應由業(yè)委會代表業(yè)主行使訴訟權利。部分雖可量化和轉歸個人所有利益，但由于權利的實現(xiàn)具有整體性，需要共同實施實現(xiàn)，客觀上難以分別具體實現(xiàn)。因此，在林學農、周堤、林宇軒作為業(yè)主已授權業(yè)委會向上海東方金馬房地產有限公司提起訴訟的情況下，林學農、周堤、林宇軒在本案中提出的具體請求與業(yè)委會代表業(yè)主主張權利的請求已經重復。據(jù)此，林學農、周堤、林宇軒另行要求上海東方金馬房地產有限公司承擔違約責任，難以支持。為此，依照《中華人民共和國民法通則》第六條之規(guī)定，判決如下：林學農、周堤、林宇軒要求上海東方金馬房地產有限公司按照預售合同和廣告宣傳資料履行約定全部事項的訴訟請求，不予支持。案件受理費人民幣50元，由上海東方金馬房地產有限公司負擔。

　　原審法院判決后，林學農、周堤、林宇軒不服，向本院提起上訴稱，根據(jù)有關規(guī)定，有資格對外行使權利的應當是業(yè)主大會，業(yè)主委員會沒有代表業(yè)主對外進行訴訟的主體資格，其使用的公章也是非法私刻的，故業(yè)主委員會所謂的業(yè)主授權不足采信，對業(yè)主也沒有約束力。而且小區(qū)當時的業(yè)主委員會未經小區(qū)全體業(yè)主選舉產生，2004年2月、5 月分別召開的業(yè)主大會，業(yè)主投票否決了《明日星城業(yè)主大會議事規(guī)則》和《明日星城業(yè)主公約》，原審法院未查明上述事實，將應屬于業(yè)主的權利判由業(yè)主委員會行使違反法律規(guī)定。業(yè)主委員會起訴的內容與業(yè)主的訴請并不完全一致，舉例而言，房屋預售合同附件約定小區(qū)設有大型車庫，根據(jù)規(guī)定，大型車庫停車位應該在 301至500個之間，但事實上小區(qū)只有64個停車位，明顯違反合同約定，業(yè)主要求恢復大型車庫，但業(yè)主委員會訴訟只要求恢復48個停車位。800戶業(yè)主的合同約定開發(fā)商安裝煤氣表，最后是業(yè)主自行安裝，業(yè)主完全有權主張該部分權利。任何違反合同的違約責任均可以量化為人民幣體現(xiàn)價值，原審法院認為屬于全體業(yè)主所享有的利益無法量化沒有依據(jù)，開發(fā)商的違約責任必須予以追究。本案系房屋預售合同糾紛，故應當適用合同法的有關規(guī)定，原審法院按照民法通則進行判決適用法律不當。另，原審法院在審理過程中違反了法律程序，違背了依法審理的精神，現(xiàn)要求撤銷原判，依法改判支持其原審時訴請。

　　上海東方金馬房地產有限公司辯稱，小區(qū)業(yè)主委員會作為全體業(yè)主的代表提起訴訟主體合法，經過原審法院的審理，目前部分內容已經改進?，F(xiàn)業(yè)主起訴的內容與小區(qū)業(yè)主委員會起訴的內容基本一致，系重復訴訟，原審法院的判決是正確。業(yè)主對業(yè)主委員會的主體資格提出異議以及業(yè)主委員會是否私刻印章均與本案無關，故要求維持原判。

　　本院經審理查明，原審法院認定事實無誤。

　　二審期間，業(yè)主方提供以下證據(jù)：一、明日星城小區(qū)內257戶業(yè)主聯(lián)合簽名，要求召開業(yè)主大會臨時會議，重新選舉新一屆業(yè)主委員會的提議；二、上海市黃浦區(qū)房屋土地管理局2004年7月13日給明日星城業(yè)主委員會的通知，要求其在 2004年7月30日前就257戶業(yè)主聯(lián)名提議書面征求全體業(yè)主的意見；三、明日星城業(yè)主委員會 2005年11月25日出具的業(yè)主大會、業(yè)主委員會印章啟用公告；四、2004年2月2日業(yè)主大會籌備組關于《明日星城業(yè)主大會議事規(guī)則》和《明日星城業(yè)主公約》未獲業(yè)主大會通過的公告；五、2004年5月20日業(yè)主大會籌備組關于《明日星城業(yè)主大會議事規(guī)則》和《明日星城業(yè)主公約》未獲業(yè)主大會通過的公告。以上證據(jù)證明第一屆業(yè)主委員會拒絕召開業(yè)主大會，遭到業(yè)主普遍不信任，其無權代表業(yè)主行使訴訟權利，也無權擅自私刻公章，因而其沒有提起訴訟的主體資格。上海東方金馬房地產有限公司對業(yè)主方提供的上述證據(jù)的真實性和形式要件沒有異議，但認為與業(yè)主方在本案中的訴請無關。

　　另查，原審法院受理的四起明日星城業(yè)主委員會起訴上海東方金馬房地產有限公司案件，鑒于四案的訴訟請求存在重復，目前已經并案審理。

　　本院認為，現(xiàn)業(yè)主方向原審法院提起訴訟，是鑒于開發(fā)商未能全面按照預售合同和廣告宣傳材料履行約定的全部事項，但其訴請均是要求開發(fā)商按約履行，而需要繼續(xù)履行的內容其利益絕大部分屬全體業(yè)主共同所有，該部分內容的實現(xiàn)具有整體性，在實際實施過程中也仍然需要聽取全體業(yè)主的意見。小區(qū)業(yè)主委員會作為業(yè)主選任的維護業(yè)主利益的組織，對于涉及小區(qū)共同事務及業(yè)主公共利益的事項，諸如開發(fā)商未能提供配套公用設施及其他損害全體業(yè)主的公共權益，可以提起和參加訴訟。鑒于明日星城業(yè)主委員會已經提起訴訟，其內容也與本案業(yè)主方的訴請基本一致，故本案業(yè)主的利益是否可以得以實現(xiàn)可在該案中確認，而業(yè)主委員會代表的全體業(yè)主（包括未提起本案訴訟的其他業(yè)主）的合法權益也可得以保障。至于業(yè)主所提開發(fā)商未安裝煤氣表一節(jié)，根據(jù)業(yè)主陳述，其已經自行安裝，故業(yè)主要求判令開發(fā)商繼續(xù)履行合同義務再行安裝煤氣表已無必要。本案業(yè)主所提其他未被業(yè)主委員會訴請所包含的內容，亦屬全體業(yè)主的公共權益，故仍應由業(yè)主委員會提出訴請為妥。據(jù)此，原審法院所作判決并無不當。業(yè)主方在二審期間提出的理由均是對明日星城業(yè)主委員會的成立程序及資格存有異議，進而認為業(yè)主委員會并無提起訴訟的主體資格，鑒于明日星城現(xiàn)業(yè)主委員會的主體資格尚未經合法程序被剝奪，故業(yè)主的該節(jié)理由難以成立。需要指出的是，業(yè)主委員會系代表全體業(yè)主提起訴訟，故其通過訴訟最終確認的合法權益仍屬全體業(yè)主所有，本案業(yè)主也可通過適當途徑與業(yè)主委員會進行溝通，更好維護自身權益。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣50元，由上訴人林學農、周堤、林宇軒負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?劉海邑

　　代理審判員 ?張 松

　　代理審判員 ?鄔 梅

　　二○○六年三月十五日

　　書 記 員 ?朱丹丹