廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第2014號

　　上訴人（原審原告）佛山市永確物業(yè)管理有限公司，住所：佛山市禪城區(qū)季華路購物中心C座四樓。

　　法定代表人嚴麗容。

　　委托代理人梁立權(quán)、劉宏歡，廣東華法律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）陳烈，男，漢族，1954年6月2日出生，住所：佛山市禪城區(qū)普瀾二街9號502房。

　　委托代理人張惠萍，系陳烈之妻，女，漢族，1958年12月21日出生，住所：佛山市禪城區(qū)普瀾二街9號502號。

　　上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司因物業(yè)管理糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2003）佛石法民一初宇第187號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)己審理終結(jié)。

　　原審判決認定：被告為佛山市福華路17號1803房的業(yè)主。佛山市福華路17號1803房所在的小區(qū)沒有經(jīng)綜合驗收。原告對佛山市福華路17號1803房所在的小區(qū)進行過物業(yè)管理。被告2000年7月始未向原告交過物業(yè)管理的費用。

　　原審法院認為：物業(yè)管理是對區(qū)分所有建筑物及小區(qū)的公共部位、公共設(shè)備、公共設(shè)施的使用管理、維修、更新、保潔、　　　　　保安，管理公共秩序、環(huán)境及與建筑物的使用有關(guān)的業(yè)主之間的公共事務(wù)。物業(yè)管理服務(wù)合同是業(yè)主與物業(yè)公司之間訂立的，物業(yè)管理公司為業(yè)主管理物業(yè)提供服務(wù)，業(yè)主支付報　　　　　　酬的協(xié)議，因此，物業(yè)管理服務(wù)合同的委托方應(yīng)該為“全體業(yè)主”，而不是單個業(yè)主。在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主大會，業(yè)主大會通過一定的程序選舉業(yè)主委員會。規(guī)范的物業(yè)管理服務(wù)合同是業(yè)主委員會代表全體業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的。根據(jù)當(dāng)事人的陳述及原告提供的《佛山購物中心物業(yè)管理協(xié)約》，可以認定原告沒有與“佛山市購物中心”的業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同書，原告與“佛山市購物中心”全體業(yè)主之間不存在規(guī)范的物業(yè)管理服務(wù)合同。與單個業(yè)主簽訂了物業(yè)管理服務(wù)合同，不導(dǎo)致物業(yè)管理服務(wù)合同成立。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以各業(yè)主分攤的共有的公共面積確定，與部分業(yè)主分別簽訂了相同內(nèi)容的物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)簽約業(yè)主所享有的分攤建筑物共有部分的份額來判定，達半數(shù)以上，可認定存在物業(yè)管理服務(wù)合同，不達半數(shù)以上，應(yīng)認定物業(yè)管理合同不成立。原告未提供證據(jù)證明與原告簽訂合同的業(yè)主所享有的分攤建筑物共有部分的份額過半數(shù)，因此，原告與“佛山市購物中心”的全體業(yè)主不存在物業(yè)管理服務(wù)合同。對大多數(shù)“佛山市購物中心”的業(yè)主而言，原告是否提供了物業(yè)管理服務(wù)仍待證實。如原告提供了符合大多數(shù)業(yè)主需要的物業(yè)管理服務(wù)，業(yè)主從中獲益的，則在原告與“佛山市購物中心”的全體業(yè)主之間就形成無因管理之債，但原告須以無因管理之債提起訴訟，并提出其支出成本的證據(jù)，法院才能根據(jù)證據(jù)予以認定。原告以無因管理之債起訴單個業(yè)主的，還應(yīng)當(dāng)提出該業(yè)主應(yīng)當(dāng)分攤原告支出成本的比例的證據(jù)。原告現(xiàn)以物業(yè)管理服務(wù)合同糾紛為訴因要求被告支付物業(yè)管理服務(wù)費沒有合同依據(jù)，依法不應(yīng)支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，原審法院于2003年5月9日作出判決：駁回原告的訴訟請求。案件受理費105元由原告承擔(dān)。

　　上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司不服上述判決，向本院提起上訴稱：―、―審判決認定事實錯誤。1、混淆了前期物業(yè)管理與后期物業(yè)管理的區(qū)別。按照交易習(xí)慣，業(yè)主委員會成立之前，由物業(yè)的建設(shè)單位依法選聘合法的物業(yè)管理公司履行物業(yè)管理職責(zé)，建設(shè)單位與受聘的物業(yè)管理公司簽訂的物業(yè)管理合同，對原始或繼受取得該部分物業(yè)的每一位業(yè)主均有約束力。業(yè)主依法承擔(dān)繳納物業(yè)管理費等各項費用的義務(wù)。業(yè)主委員會成立前的物業(yè)管理稱為前期物業(yè)管理。業(yè)主委員會成立后的物業(yè)管理稱為后期物業(yè)管理。本案屬前期物業(yè)管理，上訴人取得“佛山購物中心”物業(yè)管理權(quán)的法律依據(jù)是與建設(shè)單位于1996年10月15日簽訂的《佛山購物中心住宅物業(yè)委托管理協(xié)議書》。2、被上訴人與建設(shè)單位簽訂的《商品房購銷合同》第二十條約定：在小區(qū)管理委員會未選定物業(yè)管理機構(gòu)之前，甲方（建設(shè)單位）指定佛山市永確管理有限公司負責(zé)物業(yè)管理，被上訴人同意。3、《佛山購物中心物業(yè)委托管理協(xié)約》不是合同，具有臨時公約的性質(zhì)。參照今年9月1日生效的《物業(yè)管理條例》第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條的規(guī)定，本案物業(yè)管理服務(wù)合同成立，而且符合前期物業(yè)管理有效要件的規(guī)定。4、“佛山購物中心業(yè)主委員會”成立后，于2002年1月31日致函原告，要求“在物業(yè)管理移交正式簽字前，應(yīng)繼續(xù)履行物業(yè)管理職責(zé)”，并于2002年2月7日與原告簽訂《佛山購物中心物業(yè)管理交接協(xié)議書》，說明業(yè)主委員會對原告履行的物業(yè)管理行為是認可、接受的。一審判決認定不存在書面物業(yè)管理服務(wù)合同，根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定：當(dāng)事人未采用書面形式但一方已履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。而且業(yè)主委員會對上訴人的物業(yè)管理服務(wù)行為予以追認，對業(yè)主均有法律約束力。二、一審判決違反法律的程序性規(guī)定。一審法院認定本案為無因管理之債后，未按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，履行法定的告知義務(wù)，剝奪了上訴人作為原告的法定變更訴訟請求權(quán)。據(jù)此請求：撤銷一審判決；判決被上訴人向上訴人支付拖欠的物業(yè)管理費1786元、公用電費分攤504元、滯納金87.04元（從2002年2月1日起以每日2.1％暫計至2002年7月31日，截止日起至實際清償之日止的滯納金另計）；案件訴訟費由被上訴人承擔(dān)。

　　上訴人在二審期間提供了以下證據(jù)：

　　1、 1、佛山市住宅小區(qū)（大廈）業(yè)主委員會備案證明。證明佛山市購物中心業(yè)主委員會的成立時間，確定上訴人的管理活動屬于前期物業(yè)管理。

　　2、 2、佛山購物中心業(yè)主委員會于2002年1月31日發(fā)給上訴人的函。證明業(yè)主委員會對上訴人物業(yè)管理的合法性進行追認。

　　3、 3、佛山購物中心物業(yè)管理交接協(xié)議書以及三份交接清單。證明上訴人根據(jù)佛山購物中心業(yè)主委員會的要求將物業(yè)管理權(quán)移交給新的物業(yè)管理公司。

　　4、 上述證據(jù)，被上訴人陳烈同意質(zhì)證認為：上述證據(jù)不能證明上訴人的合法性，且工程沒有最終驗收，開發(fā)商先前的承諾沒有兌現(xiàn)。

　　5、 對上述證據(jù)的真實性，被上訴人無異議，本院予以采信。

　　被上訴人陳烈辯稱：一審判決認定事實清楚?！斗鹕劫徫镏行淖≌飿I(yè)委托管理協(xié)議書》是開發(fā)商和上訴人的內(nèi)部事項有關(guān)約定，沒有體現(xiàn)業(yè)主意思，違背業(yè)主意志。并且協(xié)議在先，上訴人法人營業(yè)執(zhí)照記載成立日期1996年10月31日在后，可見上訴人違法操作，目的是為了亂收費?！秴f(xié)議》說明開發(fā)商已經(jīng)支付了前期應(yīng)當(dāng)支付的費用，符合《廣東省物業(yè)管理條例》第21條規(guī)定。一審查明上訴人當(dāng)時沒有法人資格，也無資質(zhì)。上訴人主張物業(yè)管理費，但提不出為物業(yè)管理支出的成本，缺乏證據(jù)支持。

　　經(jīng)審查，本院對原審認定的事實予以確認。本院另查明：佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司是被上訴人所在小區(qū)的開發(fā)商。1996年10月15日，佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司與上訴人簽訂了《佛山購物中心住宅物業(yè)委托管理協(xié)議書》，委托上訴人進行物業(yè)管理。2000年11月15日，佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司與被上訴人簽訂了《商品房購銷合同》，其中第二十條指定上訴人負責(zé)物業(yè)管理。上訴人與被上訴人簽訂了《佛山購物中心物業(yè)管理協(xié)約》。上訴人依據(jù)《廣東省經(jīng)營服務(wù)性收費許可證》收取管理費，高層住宅（有電梯）每月每平方米建筑面積0.9元。

　　本院認為：上訴人與佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司簽訂《佛山購物中心住宅物業(yè)委托管理協(xié)議書》，取得了物業(yè)管理權(quán)。被上訴人在與佛山利確物業(yè)發(fā)展有限公司簽訂的《商品房購銷合同》、與上訴人簽訂的《佛山購物中心物業(yè)管理協(xié)約》中，均同意接受上訴人提供的物業(yè)管理服務(wù)，故雙方應(yīng)按照約定履行各自的義務(wù)。被上訴人在一審?fù)徶谐姓J上訴人提供了物業(yè)管理服務(wù)，并已支付了2000年7月之前的物業(yè)管理費，而且業(yè)主委員會在2002年1月31日又致函給上訴人，要求上訴人繼續(xù)履行物業(yè)管理職責(zé)，實質(zhì)上也是對上訴人之前的物業(yè)管理行為效力的追認。因此，被上訴人拖欠2000年7月以后的物業(yè)管理費不當(dāng)，理應(yīng)支付給上訴人。原審判決以上訴人沒有與“佛山市購物中心”的業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同書為由，認定上訴人與“佛山市購物中心”的全體業(yè)主不存在物業(yè)管理服務(wù)關(guān)系，未充分考慮到佛山市購物中心業(yè)主委員會成立之前開發(fā)商已和上訴人簽訂了前期物業(yè)管理服務(wù)合同的事實，該認定錯誤，本院予以糾正。上訴人提出被上訴人拖欠公用電費分攤504元、物業(yè)管理費1786元，被上訴人對數(shù)額無異議，本院予以確認。上訴人提出被上訴人應(yīng)支付滯納金87.04元，依據(jù)不足，故本院不予支持。

　　據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、 一、撤銷廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2003）佛石法民一初字第187號民事判決。

　　二、被上訴人陳烈應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司的物業(yè)管理費1786元、公用電費分攤504元。

　　一、二審案件受理費各105元，合計210元，由上訴人佛山市永確物業(yè)管理有限公司承擔(dān)60元，被上訴人陳烈承擔(dān)150元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 羅 睿

　　代理審判員 張 雪 潔

　　代理審判員 潘 榮 斌

　　二○○三年十二月九日

　　書 記 員 余 珂 珂