廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民二終字第452號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）羅聯(lián)英，女，漢族，1941年8月13日出生，住廣東省佛山市南海區(qū)九江鎮(zhèn)璜璣鄉(xiāng)日耀村，系南海市九江璜璣捷成工模具廠業(yè)主。

　　委托代理人譚旺朝、申桂樹，均是廣東廣立信律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）順德興業(yè)陶瓷有限公司，住所地廣東省佛山市順德區(qū)樂從鎮(zhèn)路州工業(yè)區(qū)。

　　法定代表人陳永發(fā)，董事長。

　　委托代理人馮靖，廣東金信方正律師事務所律師。

　　上訴人羅聯(lián)英因與順德興業(yè)陶瓷有限公司（下稱興業(yè)公司）買賣合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南經初字第1032-3號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。

　　本院查明：1999年11月29日，南海市九江璜璣捷成工模具廠（下稱捷成模具廠，系個體工商戶，乙方）與興業(yè)公司（甲方）簽訂一份合同書，約定：甲方向乙方訂購一條JP1000-6X-5JM-28P-（16+8）Q瓷質磚拋光線，價格為230萬元，合同簽訂時付定金69萬元，提貨時付92萬元，余款從 2000年3月30日至同年8月30日各付115000元；在2000年2月10日交生產線（同年3月30日交打蠟機），2月20日安裝完成，調試10日后交付使用進入保修期；乙方負責設備的安裝調試至交付使用；在磚坯、磨具、水、電、氣及操作符合乙方要求的情況下，產量可達800平方米/班，月產量不少于6萬平方米；違約責任為乙方不能按期供貨或供貨不符合合同規(guī)定的，應向甲方支付合同總值5%的違約金，無故不履行供貨的，雙倍返還定金，甲方不按期付款提機的，應向乙方支付合同總值5%的違約金等等，此外，合同書還附有附件，對設備的要求作出規(guī)定。1999年11月30日和2000年2月6日，興業(yè)公司分別支付了定金69萬元和設備價款92萬元。2000年2月9日和20日，捷成模具廠將上述設備送至興業(yè)公司，即進入安裝。2000年3月27日，雙方簽訂關于JP1000-6X-5JM-28P-（16+8）Q瓷質磚拋光線安裝調試備忘錄（下稱備忘錄），確認捷成模具廠在2000年3月8日初步完成拋光機的安裝工作（打蠟機除外），雙方同意在同月28日由捷成模具廠為興業(yè)公司作操作培訓，但該拋光線還有5頭6#金剛粗磨機缺油報警裝置等6項仍未完成安裝（屬捷成模具廠責任），全線資料未備齊，安裝完成后由雙方確認進入交付使用，在調試期間，如有新的設備問題由捷成模具廠繼續(xù)排除和改造。2000年4月捷成模具廠完成安裝后交付興業(yè)公司使用。2000年9月25日，雙方又簽訂關于JP1000-6X-5JM-28P-（16+8）Q瓷質磚拋光線的設備改造方案（下稱改造方案），約定為了完善拋光線的使用效果，雙方同意五頭八爪魚（金剛磨頭）改為9頭粗磨，時間為15日（從折機到裝機），以上設備改造的材料費、制造費、吊機費等費用由捷成模具廠負責，金剛刀及磨塊費用由興業(yè)公司負責。2000年10月24日，捷成模具廠完成改造，并將設備送至興業(yè)公司。 2000年12月2日，興業(yè)公司在捷成模具廠的設備安裝工作記錄單（下稱工作記錄單）加注以上設備暫可生產使用的驗收意見。2002年5月8日，羅聯(lián)英以其履行合同書約定義務，興業(yè)公司拖欠69萬元為由向一審法院提起訴訟，請求判令興業(yè)公司支付所欠的69萬元及延期付款利息74002.5元（從2000年 6月15日起暫計至2002年4月15日，按月利率0.004875計算），并承擔訴訟費。在一審訴訟中，興業(yè)公司抗辯認為羅聯(lián)英不僅遲延安裝調試，且安裝的生產線不符合合同約定，導致興業(yè)公司不能如期投產，造成極大的經濟損失，請求駁回羅聯(lián)英的訴訟請求；由于羅聯(lián)英違約在先，遲延9個月才將生產線交付使用，按照合同規(guī)定應支付合同總值5%的違約金11.5萬元，另外羅聯(lián)英造成興業(yè)公司的損失遠遠超過雙方約定的違約金，按照合同約定，興業(yè)公司預期利潤損失約500萬元，考慮羅聯(lián)英的承受能力，反訴請求判令羅聯(lián)英支付違約金11.5萬元及賠償損失200萬元，并承擔全部訴訟費。

　　原審認為：雙方簽訂的買賣合同是雙方真實意思表示，合法有效，雙方應按合同的約定履行義務。根據(jù)合同約定，興業(yè)公司應按時支付定金和貨款，羅聯(lián)英應按時按質交付和安裝調試生產線。在本案中，興業(yè)公司已按合同約定支付定金和設備價款161萬元，而羅聯(lián)英未能在合同規(guī)定的時間內交付和完成安裝及調試生產線，致使興業(yè)公司在2000年12月才能夠進行正常生產，比合同約定的投產期限遲延了9個月，羅聯(lián)英構成了違約。羅聯(lián)英認為是因為雙方對設備進行了改變才造成延遲交貨，但因該改變是在羅聯(lián)英未能交齊設備配件及完成安裝調試的前提下，雙方才對部分設備進行的變動，因此，該改變應認定為羅聯(lián)英在不能履約時對合同作出的補救。羅聯(lián)英認為是技術改造沒有依據(jù)，且該費用是羅聯(lián)英自負，故羅聯(lián)英的辯解理由不成立，不予采納。因羅聯(lián)英未能按約定完成安裝調試生產線，且雙方就合同違約賠償問題未達成合意，興業(yè)公司有權在羅聯(lián)英未履行義務前拒付設備價款，另外，羅聯(lián)英現(xiàn)已完成生產線的安裝調試，興業(yè)公司應按合同約定支付剩余的設備價款69萬元給羅聯(lián)英。但由于羅聯(lián)英的違約行為，故其利息請求不予支持。興業(yè)公司答辯請求駁回羅聯(lián)英的訴訟請求無理，不予支持。由于羅聯(lián)英違約應按合同約定支付合同總值5%的違約金給興業(yè)公司，另由于羅聯(lián)英遲延交付和安裝調試，使興業(yè)公司遲延投產，損失9個月的產量所產生的利潤，且產量在合同中已寫明，羅聯(lián)英應預見到其違約可能給興業(yè)公司造成的經濟損失。廣東德正有限責任會計師事務所的評估報告和順德市國家稅務局樂從分局的證明足以說明興業(yè)公司受了約 280萬元的經濟損失。而雙方在合同中約定的違約金明顯低于興業(yè)公司實際受到的損失，故興業(yè)公司反訴請求羅聯(lián)英賠償遲延生產9個月的可預見的經濟損失 200萬元，合法合理，應予支持。由于違約金是用于彌補損失，上述200萬元已彌補興業(yè)公司的損失，故興業(yè)公司請求違約金115000元屬重復請求，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第一百一十二條、第一百一十三條、第一百一十四條的規(guī)定，判決；一、興業(yè)公司應支付設備價款 69萬元給羅聯(lián)英。二、羅聯(lián)英賠償經濟損失200萬元給興業(yè)公司，上述兩項相比，羅聯(lián)英應在判決生效之日起十日內支付1310000元賠償款給興業(yè)公司。三、駁回羅聯(lián)英的其他訴訟請求。四、駁回興業(yè)公司的其他訴訟請求。案件受理費12650元，財產保全費3970元，共16620元，由興業(yè)公司承擔；反訴案件受理費20585元，財產保全費6040元，共26625元，由羅聯(lián)英承擔。

　　上訴人羅聯(lián)英不服原判，上訴稱：一、一審認定羅聯(lián)英違約遲延9個月交付生產線是沒有事實依據(jù)的。（一）羅聯(lián)英已按合同書的約定于2000年3月8日交付生產線給興業(yè)公司生產使用，并沒有違反合同約定的交付時間。1、羅聯(lián)英在2000年2月9日交付生產線給興業(yè)公司后，即著手組織安裝調試，但由于興業(yè)公司沒有按合同規(guī)定將生產線的基礎掏制好，導致無法及時安裝，被迫等興業(yè)公司先行完成基礎后才能繼續(xù)安裝，故完成安裝的時間比合同書約定的遲了6天，對此，羅聯(lián)英不負任何責任。2、根據(jù)備忘錄第一條和第二條第一款的約定，羅聯(lián)英完成了安裝工作之后，興業(yè)公司為了達到無償增加羅聯(lián)英的工作內容的目的，不肯依約簽收安裝驗收單，備忘錄第二條第二款的工作內容基本上合同書沒有約定的，興業(yè)公司以要求羅聯(lián)英完成這些工作為其確認交付使用的條件，為了取得興業(yè)公司的驗收確認，羅聯(lián)英完成這些額外的工作后，興業(yè)公司仍拒不確認進入交付使用，期間又不停地使用生產線進行生產。根據(jù)合同書第四條第八款的規(guī)定，應認定羅聯(lián)英完成了合同約定的安裝調試義務，不應承擔違約責任。（二）興業(yè)公司所簽的工作記錄單，是對改造后生產線的驗收，不是對原合同書規(guī)定的驗收時間的認定。1、對比合同書和工作記錄單可發(fā)現(xiàn)設備的配置、位置發(fā)生了明顯變化，這些變化正好與改造方案的約定是一致的，顯然雙方對合同書作了重大變更，工作記錄單依據(jù)的平面圖是改造方案確定的平面圖，可見羅聯(lián)英在2000年12月2日所作的驗收是對改造后的生產線的驗收。2、根據(jù)改造方案第三條的規(guī)定，可以得出兩個結論：一是 2000年9月25日前生產線已投入生產，二是對改造后的時間又作了約定。顯然，雙方不僅對生產線的配置作了變更，而且對交付時間作了明確的變更約定。（三）一審認定雙方對設備進行改變是羅聯(lián)英在不能履行時對合同做出的補救，這是沒有事實依據(jù)的。1、改造方案開頭第一句話可反映兩個事實：一是生產線能夠正常使用，但沒有達到完善的境界，興業(yè)公司要求進行改造使之達到完善，二是改造方案是雙方協(xié)商議定的，并且改造費用由雙方負責。2、羅聯(lián)英從1999年開始就為興業(yè)公司維修舊的生產線，但興業(yè)公司拒不支付維修費，羅聯(lián)英為了早日結算配合興業(yè)公司改造生產線（詳見改造方案第六條）。二、一審認定興業(yè)公司受 280萬元經濟損失是沒有事實和法律依據(jù)的。（一）順德市國家稅務局樂從分局的證明不能作為認定興業(yè)公司實際產量及利潤額的依據(jù)。1、證明只是興業(yè)公司報稅情況的反映，至于興業(yè)公司是否足額將其生產的全部產品報稅，證明無法反映。2、800*800生產線還可生產除此規(guī)格之外的多種拋光磚，而證明沒有將這部分產值列出。以上兩點可說明一審僅以證明記錄的800*800拋光磚的產量核定實際產量是不客觀的。（二）廣東德正有限責任會計師事務所的審核報告不能作為確定損失的依據(jù)。1、審核報告預測的產量取決于興業(yè)公司是否開三班24小時工作，水、電、氣等是否及時供應等條件是否具備，故審核報告的基本假設不能成立。2、審核報告假設興業(yè)公司的生產經營是持續(xù)經營條件下進行的，這一條件不可能成立。3、審核報告假設生產線所生產的產品產銷率為100%明顯錯誤，假設本身也與樂從稅務局的證明矛盾。綜上所述，一審認定事實和適用法律錯誤，請求二審撤銷一審判決，改判興業(yè)公司支付設備價款69萬元及至實際清償日止的利息，駁回興業(yè)公司的反訴請求，全部訴訟費由興業(yè)公司負擔。

　　上訴人羅聯(lián)英對其上述陳述提供了6位證人證言，并要求證人出庭作證。經準許，證人鄒志明出庭作證稱：1997年2月至2002年1月離開前在順德興業(yè)陶瓷廠從事拋光線車間的管理工作，該廠有兩條進口的拋光線，另一條是在2000年初向南海九江捷成工模具廠購買的，之后九江捷成工模具廠即著手安裝，由于興業(yè)陶瓷廠的基礎搞錯了，一個星期后繼續(xù)裝機，不到一個月已安裝好，期間，拋光線一直有使用，只在2000年9月停了二、三日，原因是生產線的一部分維修成本太高，運轉速度不理想而重裝了拋光機。證人馮全（1997年1月至2002年年初在順德興業(yè)陶瓷廠做拋光機操作工）和鐘德海（1996年至2000年6月在順德興業(yè)陶瓷廠做拋光機的維修工）出庭作證內容與鄒志明的作證基本相同。

　　被上訴人興業(yè)公司答辯稱：一、一審認定羅聯(lián)英遲延交貨構成違約正確。1、興業(yè)公司按合同約定支付了第一、二期的貨款，按照合同的約定完成了安裝生產線所需的全部準備工作，一審答辯時羅聯(lián)英承認由于在安裝過程中出現(xiàn)了一些新的技術問題使安裝不能如能完成，故羅聯(lián)英上訴稱興業(yè)公司未將生產線的基礎搗制好使其無法及時安裝是沒有事實根據(jù)的。2、合同書約定羅聯(lián)英須完成整條生產線的安裝調試才完成交貨的義務。根據(jù)備忘錄的約定，羅聯(lián)英雖在2000年3月8日完成了拋光線的安裝工作，但至同年3月27日拋光線還有六項工作未完成，根本不存在羅聯(lián)英所稱的其完成了額外工作內容，興業(yè)公司拒不確認進入交付使用的情形。 3、生產線須經調試才能驗收是否達到合同約定的質量標準，而調試須開機操作，由于生產線本身存在質量問題，所產出的產品不符合合同規(guī)定的質量驗收標準，且生產線故障頻繁，根本不能正常使用，從2000年3月至9月間，生產線一直處于調試中，但未能調試至正常生產水平及達到合同約定的質量和產量標準，而不是羅聯(lián)英所稱的不停地使用生產線進行生產。4、由于長達6個月的調試仍然不能交付正常使用，興業(yè)公司在投入大量資金無可奈何的情況下只能同意羅聯(lián)英對生產線進行改造，故一審認定改造方案是羅聯(lián)英不能履約時對合同做出的補救是正確的，理由為：一是改造方案目的是完善使用效果，是否完善的標準是合同約定的質量和產量標準；二是改造方案更換了部分設備但沒有提出新的質量和產量標準，說明是在原合同標準下對拋光線質量不符合約定而進行的補救；三是羅聯(lián)英自行承擔改造費用，說明是對履行原合同進行的補救而不是對原合同變更。5、拋光線完成補救后，興業(yè)公司簽上以上設備暫可生產使用的驗收意見，拋光線才交付使用。二、一審判令羅聯(lián)英賠償200萬元符合法律規(guī)定。1、羅聯(lián)英遲延交貨9個月，一審適用合同法的有關規(guī)定以預期可得利益認定興業(yè)公司的損失是符合法律規(guī)定的。2、審核報告客觀地反映了興業(yè)公司在調試期間的合格數(shù)量，與樂從稅局的證明互相印證，也客觀地根據(jù)合同的約定計算了9個月的預期產量。3、審核報告所反映的調試數(shù)量一方面證明了拋光線不能按期調試至正常生產水平及達到合同約定的質量和產量標準的事實，另一方面也與設備改造方案互相印證了拋光線的不完善，拋光線調試數(shù)量遠遠不能達標且差額大，是質量問題所致，而不是羅聯(lián)英所稱的由原材料供應等其它因素造成的。4、興業(yè)公司按照合同規(guī)定的條件調試設備，使用的是 800*800磚坯，羅聯(lián)英認為興業(yè)公司還生產了其它規(guī)格的瓷磚，這是毫無證據(jù)的臆測。綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人興業(yè)公司在二審中未提供新的證據(jù)。

　　經庭審質證，上訴人羅聯(lián)英對三位證人的出庭作證，認為可反映出：1、生產線在2000年3月份安裝完成并投入生產使用；2、安裝拋光機時由于興業(yè)公司的原因，致使停止安裝一個星期；3、生產線在2000年9月底至10月間根據(jù)興業(yè)公司的要求作了改造，改造前生產線能正常生產使用。另外，也可反映出會計師事務所做出的結論是虛假的，樂從稅務局的證明不客觀不全面。被上訴人興業(yè)公司則認為三位證人的陳述均不真實：1、沒有證據(jù)證實三位證人曾在興業(yè)陶瓷廠工作過。2、其中兩位證人現(xiàn)在在九江捷成工模具廠工作，業(yè)主是潘廣松，即一審羅聯(lián)英的委托代理人，與本案有利害關系，所作的陳述應不能采納。3、馮全陳述生產線一直有連續(xù)生產，只在10月份停了一日，顯然與本案的其它書面證據(jù)相矛盾。

　　本院對三位證人出庭作證審核認定如下：首先，三位證人是否原來是興業(yè)公司員工，沒有提供如員工卡等證據(jù)證實，故不能確定他們原是興業(yè)公司員工；其次，在三位證人中有兩位（即鄒志明和鐘德海）陳述原在興業(yè)公司工作，辭職后到潘廣松（即一審羅聯(lián)英的委托代理人）開辦的工廠工作，即使他們原是興業(yè)公司員工，亦與捷成模具廠有利害關系，故他們的陳述可信度低?；谇笆隼碛?，三位證人作證不具有如羅聯(lián)英所述的證明力。

　　根據(jù)上述當事人確認的事實和證據(jù)，以及對當事人爭議的證據(jù)的認證，本院因此確認了以上查明的事實。

　　本院認為：本案是買賣合同糾紛，爭議的焦點是羅聯(lián)英是否遲延交付生產線。從雙方舉證結合雙方的陳述看，合同書規(guī)定羅聯(lián)英的主要義務之一是負責設備的安裝調試至交付使用，生產線應在2000年2月20日完成安裝。但從之后訴訟雙方簽訂的備忘錄內容分析，2000年3月8羅聯(lián)英才初步完成拋光機的安裝工作，生產線還有六項裝置未完成安裝，備忘錄特別加注這是羅聯(lián)英的責任，而且，這些裝置在合同書附件中也有所記載，這表明備忘錄既不能反映出對合同書作出變更，也不是興業(yè)公司要求羅聯(lián)英完成額外的工作，而是羅聯(lián)英未完全按照合同書的規(guī)定完成安裝交付義務，依照合同書的規(guī)定，顯然是遲延安裝交付生產線69日。對此，羅聯(lián)英在一審陳述是出現(xiàn)新的技術問題造成安裝不能如期完成，但未提供相關證據(jù)予以證實，現(xiàn)其上訴認為是興業(yè)公司未依約將生產線的基礎搗制好，導致無法及時安裝，也沒有提供有效證據(jù)加以證實，應不予采納。但在羅聯(lián)英完成安裝調試并交付興業(yè)公司使用后，興業(yè)公司為了完善拋光線的使用效果，雙方簽訂改造方案，更換部分設備，被更換的設備屬合同書附件中的裝置，故應認定改造方案是雙方對合同書作變更的意思表示。此后，興業(yè)公司對改造后的生產線進行了驗收，故設備余款690000元應支付給羅聯(lián)英。由于羅聯(lián)英遲延安裝交付生產線，已構成違約，按照合同書關于違約責任條款的規(guī)定，應支付合同總值5%的違約金即 115000元給興業(yè)公司。扣除115000元違約金，興業(yè)公司尚欠設備價款575000元，應予清償。至于興業(yè)公司在一審中反訴請求羅聯(lián)英賠償經濟損失 2000000元，其主要依據(jù)是廣東德正有限責任會計師事務所評估報告，該評估報告是建立在興業(yè)公司各項生產條件成就的基礎上，而各項生產條件是否成就，興業(yè)公司未提供相關證據(jù)，并且評估報告的假設條件也存在諸如產品產銷率為100%，生產經營是在持續(xù)條件下進行的，陶瓷行業(yè)是高風險行業(yè)，評估報告只預測利潤，沒有預測可能存在的市場風險等等不合理之處，故評估報告不足以證實興業(yè)公司的經濟損失，對興業(yè)公司反訴請求賠償經濟損失本院不予支持。綜上所述，羅聯(lián)英上訴認為其不構成違約的上訴理由不能成立，但認為改造方案是對合同書作變更的上訴有理，應予采納；一審認定羅聯(lián)英遲延交付生產線的時間有誤，判令羅聯(lián)英賠償損失不當，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）、（三）項、第一百五十八條以及《中華人民共和國民法通則》第一百零八條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南經初字第1032-3號民事判決第三、四項；

　　二、撤銷廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南經初字第1032-3號民事判決第二項；

　　三、變更廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南經初字第1032-3號民事判決第一項為：順德興業(yè)陶瓷有限公司應于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內支付575000元及利息（從2002年6月15日起至款項付清日止按中國人民銀行同期商業(yè)貸款利率計算）給羅聯(lián)英。逾期給付，則按中國人民銀行同期商業(yè)貸款利率加倍計算遲延履行期間的債務利息。

　　一審案件受理費12650元，財產保全費3970元，共16620元；一審反訴案件受理費20585元，財產保全費6040元，共26625元；二審案件受理費33235元，以上合計76480元。由順德興業(yè)陶瓷有限公司承擔71992元，羅聯(lián)英承擔4488元。羅聯(lián)英已預交一、二審案件受理費和一審財產保全費共49855元，多交45367元，由順德興業(yè)陶瓷有限公司在履行上述判決義務時一并逕付給羅聯(lián)英，一、二審法院不再作清退。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 鄭 振 康

　　代理審判員 雷 啟 忠

　　代理審判員 歐陽建輝

　　二○○三年十月二十二日

　　書 記 員 歐陽潔婷