（2005）皋刑初字第0269號

　　公訴機(jī)關(guān)如皋市人民檢察院。

　　被告人郭嶸，男，1961年生于江蘇省如皋市，漢族，大專文化，南通三聯(lián)農(nóng)用化學(xué)品開發(fā)有限公司法定代表人，原南通三聯(lián)科技發(fā)展公司法定代表人。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪，于2005年1月10日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月4日被執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于如皋市看守所。

　　辯護(hù)人吳迪山，江蘇南通繪園律師事務(wù)所律師。

　　如皋市人民檢察院以皋檢刑訴（2005）228號起訴書，指控被告人郭嶸犯非法經(jīng)營罪、假冒注冊商標(biāo)罪，于2005年9月8日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。審理中，如皋市人民檢察院以本案需要補(bǔ)充偵查為由，后辯護(hù)人吳迪山以本案需要調(diào)取新的證據(jù)為由，先后分別建議本院延期審理。本院決定延期審理。如皋市人民檢察院指派檢察員章曉健出庭支持公訴，被告人郭嶸及其辯護(hù)人吳迪山到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　如皋市人民檢察院指控：

　　一、非法經(jīng)營罪

　　被告人郭嶸于2001年底至2005年1月，利用已被注銷的南通三聯(lián)科技發(fā)展公司（以下簡稱三聯(lián)公司）的名義，違法分裝、經(jīng)營農(nóng)藥，分別向上海旗忠高爾夫俱樂部有限公司、廣州麓湖高爾夫鄉(xiāng)村俱樂部、深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司、東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司、富陽富春山居休閑事業(yè)有限公司等單位銷售殺蟲劑、殺菌劑、除草劑等各類農(nóng)藥，銷售額計(jì)人民幣3651757.08元。

　　二、假冒注冊商標(biāo)罪

　　被告人郭嶸于2003年4月至2005年1月以國產(chǎn)農(nóng)藥假冒陶氏益農(nóng)中國有限公司注冊商標(biāo)“樂斯本”農(nóng)藥向深圳及東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司進(jìn)行銷售，銷售金額計(jì)人民幣127760.3元。

　　公訴人當(dāng)庭提供了證人證言、有關(guān)公司的相關(guān)帳據(jù)等證據(jù)以證明上述指控的事實(shí)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人郭嶸的行為已觸犯刑律，分別構(gòu)成非法經(jīng)營罪、假冒注冊商標(biāo)罪，訴請本院依法追究其刑事責(zé)任。

　　庭審中，被告人郭嶸對起訴書指控其違法分裝、經(jīng)營農(nóng)藥的事實(shí)無異議，但提出如下辯護(hù)意見，1、指控其經(jīng)營的農(nóng)藥的品種中有兩個(gè)品種（信德寶100升，銷售金額39000元；TULFGLEARN160升，銷售金額36000元）不屬于農(nóng)藥。2、三聯(lián)公司被注銷，其作為該公司的法定代表人并不知情，注銷程序不合法。其于2001年底到工商部門對三聯(lián)公司進(jìn)行年檢時(shí)才被告知此事。

　　辯護(hù)人吳迪山提出如下辯護(hù)意見：

　　（一）對被告人郭嶸應(yīng)以非法經(jīng)營罪一罪處斷，而不應(yīng)以非法經(jīng)營罪與假冒注冊商標(biāo)罪實(shí)行數(shù)罪并罰，理由是：1、被告人郭嶸實(shí)施假冒陶氏益農(nóng)中國有限公司注冊商標(biāo)“樂斯本”向深圳及東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售農(nóng)藥的行為包含在郭嶸非法經(jīng)營農(nóng)藥的整個(gè)行為之中，其假冒注冊商標(biāo)行為是其銷售農(nóng)藥的一種手段，對該行為應(yīng)根據(jù)牽連犯的處罰原則，從一重罪處斷。即以非法經(jīng)營罪一罪處斷。2、指控其犯假冒注冊商標(biāo)罪證據(jù)亦不充分。

　?。ǘζ鹪V書指控被告人郭嶸違法分裝農(nóng)藥進(jìn)行銷售的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪不持異議，但起訴書指控三聯(lián)公司被工商行政管理機(jī)關(guān)依法注銷不能成立，因此郭嶸除擅自分裝農(nóng)藥進(jìn)行銷售之外，其他銷售農(nóng)藥的行為不構(gòu)成犯罪，主要理由是：

　　1、工商行政管理機(jī)關(guān)注銷三聯(lián)公司的行為在程序上和實(shí)體上均嚴(yán)重違法。（1）申請注銷的主體不合法；（2）對申請注銷的相關(guān)手續(xù)不審查，擅自簽署意見；（3）注銷后未進(jìn)行公告。（4）未將注銷登記情況告知稅務(wù)機(jī)關(guān)和其開戶銀行中國銀行如皋市支行。導(dǎo)致作為三聯(lián)公司法定代表人的郭嶸對自己的公司已被注銷毫不知情。

　　2、稅務(wù)部門并未注銷三聯(lián)公司的稅務(wù)登記。三聯(lián)公司至案發(fā)前一直在按章納稅，領(lǐng)取稅票進(jìn)行正常的經(jīng)營活動(dòng)。

　　3、三聯(lián)公司的經(jīng)營資金往來也一直通過其開戶銀行進(jìn)行結(jié)算。綜上，不能認(rèn)定三聯(lián)公司被依法注銷，被告人郭嶸主觀上不存在非法經(jīng)營的犯罪故意。辯護(hù)人當(dāng)庭提供了三聯(lián)公司領(lǐng)取稅票登記單1組及其他相關(guān)書證以證明其觀點(diǎn)。

　　（三）被告人郭嶸經(jīng)營的農(nóng)藥中有價(jià)值321770元的農(nóng)藥尚未銷售，該部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。其非法經(jīng)營農(nóng)藥的行為未給消費(fèi)者造成嚴(yán)重后果。案發(fā)后，被告人郭嶸認(rèn)罪態(tài)度較好，建議對其酌情從輕處罰。

　　經(jīng)審理查明：

　　南通三聯(lián)科技發(fā)展公司于1993年12月成立，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為集體所有制，法定代表人為郭嶸，經(jīng)營范圍包括農(nóng)藥，主管部門為中國農(nóng)藥工業(yè)協(xié)會（南通）農(nóng)藥市場信息中心（以下簡稱農(nóng)藥信息中心），注冊資金30萬元（農(nóng)藥信息中心未出資）。1998年10月農(nóng)藥信息中心向南通市如皋工商行政管理局（以下簡稱如皋工商局）申請將三聯(lián)公司注銷，得到如皋工商局的批準(zhǔn)。但未依法刊登注銷公告，未將注銷登記情況告知其開戶銀行，只是在1998年10月9日的《南通日報(bào)》上刊登遺失啟示：遺失南通三聯(lián)科技發(fā)展公司公章，營業(yè)執(zhí)照正、副本，聲明作廢。2001年底被告人郭嶸在申請對三聯(lián)公司年檢時(shí)，被告知三聯(lián)公司已被注銷。

　　另查明，三聯(lián)公司被如皋工商局注銷后，稅務(wù)部門并未注銷三聯(lián)公司的稅務(wù)登記。三聯(lián)公司的開戶銀行中國銀行如皋市支行對其經(jīng)營資金往來一直未停止結(jié)算。

　　一、非法經(jīng)營事實(shí)

　　被告人郭嶸于2003年至2005年1月，明知其經(jīng)營的南通三聯(lián)科技發(fā)展公司已被工商行政管理機(jī)關(guān)注銷，卻以三聯(lián)公司的名義購進(jìn)農(nóng)藥。在未另行向國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門申請農(nóng)藥生產(chǎn)許可證的情況下，擅自以“小改大或大該小”方式分裝農(nóng)藥，分別向上海旗忠高爾夫俱樂部有限公司、廣州麓湖高爾夫鄉(xiāng)村俱樂部、深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司、東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司、富陽富春山居休閑事業(yè)有限公司等單位銷售，銷售額計(jì)人民幣708585元。具體分裝農(nóng)藥后銷售的品種及數(shù)額如下：

　?。ㄒ唬┮唁N售的部分：阿米西達(dá)（晴菌脂），銷售金額171700元；樂斯本，銷售金額57990元；甲基托布津，銷售金額29580元；撲海因，銷售金額37200元；代森錳鋅，銷售金額7875元；農(nóng)思它，銷售金額47400元；百菌清，銷售金額4878元；阿e維素（自編藥名）18000元；利腐克，銷售金額14112元。合計(jì)銷售額計(jì)人民幣388735元。

　　（二）未銷售的部分，即如皋市公安局于2005年1月10日從如皋市桃園鎮(zhèn)楊花橋村郭嶸老家扣押的部分農(nóng)藥（“樂斯本”除外），價(jià)值計(jì)人民幣319850元。

　　二、假冒注冊商標(biāo)事實(shí)

　　被告人郭嶸以國產(chǎn)農(nóng)藥假冒陶氏益農(nóng)中國有限公司注冊商標(biāo)“樂斯本”進(jìn)行銷售，銷售金額計(jì)人民幣127760.3元。具體事實(shí)如下：

　　1、被告人郭嶸于2003年4月23日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售650升，銷售金額計(jì)人民幣33728.5元。

　　2、被告人郭嶸于2003年6月10日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售20升，銷售金額計(jì)人民幣1037.8元。

　　3、被告人郭嶸于2003年6月30日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售360升，銷售金額計(jì)人民幣19260元。

　　4、被告人郭嶸于2003年8月18日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售100升，銷售金額計(jì)人民幣5350元。

　　5、被告人郭嶸于2004年4月5日向東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售400升，銷售金額計(jì)人民幣20864元。

　　6、被告人郭嶸于2004年7月15日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售100升，銷售金額計(jì)人民幣4800元。

　　7、被告人郭嶸于2004年7月26日向東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售300升，銷售金額計(jì)人民幣14400元。

　　8、被告人郭嶸于2004年8月20日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售150升，銷售金額計(jì)人民幣7200元。

　　9、被告人郭嶸于2004年10月23日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售300升，銷售金額計(jì)人民幣14400元。

　　10、被告人郭嶸于2004年10月23日向東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售100升，銷售金額計(jì)人民幣4800元。

　　11、如皋市公安局于2005年1月10日在如皋市桃園鎮(zhèn)楊花橋村扣押假冒樂斯本乳油40升，計(jì)人民幣1920元。

　　案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)扣押被告人郭嶸贓款296211元，暫存于如皋市公安局。

　　上述事實(shí)，被告人郭嶸在開庭審理過程中亦無異議，并有證人張獻(xiàn)雄、毛玉清、劉鶴庭、樊才興、韓忠、陳觀兒、周競仲、顧施彪、高本慈、馬莉、聞德晟、郭鵬、姜明蘭、郭繼峰、沈志林、張為農(nóng)、李四祥、馬宏等人的證言、如皋市公安局扣押物品清單、調(diào)取證據(jù)清單、提取筆錄、書證南通三聯(lián)科技發(fā)展公司工商登記資料、稅務(wù)登記證、農(nóng)藥使用、庫存登記、購貨一覽表、廣州麓湖高爾夫鄉(xiāng)村俱樂部、深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司等單位記賬憑證、購貨單、江蘇寶靈化工股份有限公司銷售發(fā)票、陶氏益農(nóng)中國有限公司商標(biāo)注冊文件、證明、商標(biāo)鑒定書、發(fā)破案經(jīng)過等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

　　對被告人郭嶸提出的對指控其經(jīng)營的農(nóng)藥的品種中有兩個(gè)品種（信德寶及TULFGLEARN）不屬于農(nóng)藥的辯解意見，經(jīng)查，上述兩個(gè)品種系酮類化工原料，可作為滲透劑使用，不屬農(nóng)藥，因此這兩個(gè)品種銷售金額共75000元應(yīng)從其總經(jīng)營數(shù)額中予以剔除。故其辯解理由成立，本院予以采納。

　　本院認(rèn)為，根據(jù)國務(wù)院《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》的規(guī)定，生產(chǎn)（包括分裝）農(nóng)藥，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品許可管理部門申請農(nóng)藥生產(chǎn)許可證。被告人郭嶸違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家許可，以南通三聯(lián)科技發(fā)展公司的名義分裝農(nóng)藥進(jìn)行銷售，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人郭嶸未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為亦已觸犯刑律，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。被告人郭嶸一人犯數(shù)罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人郭嶸犯非法經(jīng)營罪、假冒注冊商標(biāo)罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立，本院予以采納。

　　本案中，雖然工商行政管理機(jī)關(guān)注銷三聯(lián)公司的行為未按法定程序，存在明顯瑕疵，但是作為該公司法定代表人的被告人郭嶸得知單位被注銷后，并沒有提出異議或者通過法律途徑進(jìn)行救濟(jì)，該具體行政行為具有確定性，即在該具體行政行為被撤銷之前應(yīng)具有法律效力，故應(yīng)確認(rèn)三聯(lián)公司已被注銷的事實(shí)。故本案系自然人犯罪而非單位犯罪。當(dāng)然鑒于工商行政管理機(jī)關(guān)對三聯(lián)公司的注銷行為確實(shí)存在嚴(yán)重瑕疵，以及被告人郭嶸在銷售農(nóng)藥時(shí)均領(lǐng)取稅票按章納稅，并通過銀行結(jié)算，亦未遭到相關(guān)行政機(jī)關(guān)的拒絕，故對被告人郭嶸可酌情從輕處罰。

　　公訴機(jī)關(guān)對被告人郭嶸以三聯(lián)公司的名義購進(jìn)農(nóng)藥未進(jìn)行分裝直接予以銷售的行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪的指控，經(jīng)查，根據(jù)國務(wù)院《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》，生產(chǎn)農(nóng)藥之前要進(jìn)行登記，生產(chǎn)要有許可證，國家實(shí)行生產(chǎn)農(nóng)藥登記制度，但是國家并沒有規(guī)定銷售農(nóng)藥實(shí)行登記許可制度，對個(gè)人銷售農(nóng)藥也沒有禁止性規(guī)定，因此雖然認(rèn)定三聯(lián)公司已被注銷，但被告人郭嶸直接銷售農(nóng)藥的行為只能屬于無證經(jīng)營，而不是刑法意義上的非法經(jīng)營，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。故對公訴機(jī)關(guān)對該部分的指控本院不予支持。

　　對辯護(hù)人吳迪山提出的第（二）點(diǎn)辯護(hù)意見中，認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)對三聯(lián)公司的注銷行為不能成立的意見不予采納。被告人郭嶸以三聯(lián)公司的名義從江蘇寶靈化工股份有限公司購進(jìn)國產(chǎn)農(nóng)藥“毒死埤”后假冒陶氏益農(nóng)中國有限公司注冊商標(biāo)“樂斯本”進(jìn)行銷售的行為，完全符合假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪追究其刑事責(zé)任。故對辯護(hù)人吳迪山提出的第（一）點(diǎn)辯護(hù)意見不予采納。

　　鑒于被告人郭嶸非法經(jīng)營的農(nóng)藥中有部分尚未銷售，該部分非法經(jīng)營犯罪未遂，且其行為未給消費(fèi)者造成嚴(yán)重后果，酌情予以從輕處罰。庭審中，被告人郭嶸自愿認(rèn)罪，亦可酌情從輕處罰。故對辯護(hù)人提出的第（三）點(diǎn)辯護(hù)意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百一十三條、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人郭嶸犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑一年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二OO五年一月十日起至二OO六年一月九日止），并處罰金人民幣三十萬元（已預(yù)繳）。

　　二、公安機(jī)關(guān)扣押的被告人郭嶸的贓款人民幣二十九萬六千二百一十一元及扣押的非法分裝及假冒注冊商標(biāo)的農(nóng)藥價(jià)值人民幣三十二萬一千七百七十元（暫存于如皋市公安局），予以沒收，上繳國庫；被告人郭嶸的其他違法所得，繼續(xù)予以追繳，上繳國庫。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省南通市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

　　審? 判? 長?? 尹承誠

　　審? 判? 員?? 陳曉慶

　　代理審判員?? 孫戴泉

　　二OO五年十二月十六日

　　書? 記? 員?? 沈? 鵬