山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

行政判決書

　?。?005）東行終字第5號(hào)

　　上訴人（原審原告）東營(yíng)市鑫鼎商貿(mào)有限責(zé)任公司。地址：東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)勝利街道辦事處明珠商廈四樓。

　　法定代表人王銀光，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人柳硯濤，山東文翰律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人王金剛，山東齊征律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）東營(yíng)市國(guó)土資源局。地址：東營(yíng)市東城。

　　法定代表人郝吉虎，局長(zhǎng)。

　　委托代理人胡新華，山東城合律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人宋富貴，男，1975年6月10日出生，漢族，東營(yíng)市國(guó)土資源局工作人員，住東營(yíng)市東城海河小區(qū)。

　　上訴人東營(yíng)市鑫鼎商貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“鑫鼎公司”）與被上訴人東營(yíng)市國(guó)土資源局（以下簡(jiǎn)稱“市國(guó)土局”）土地行政撤銷案，東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)人民法院作出（2004）東行初字第46號(hào)行政判決書，鑫鼎公司不服，向本院提起上訴，我院受理后，依法組成合議庭，于2005年1月21日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人鑫鼎公司的委托代理人柳硯濤、王金剛，被上訴人市國(guó)土局的委托代理人胡新華、宋富貴到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　2004年7月26日，市國(guó)土局作出東國(guó)土決字［2004］第015號(hào)《關(guān)于交還土地的決定》，該決定認(rèn)定，鑫鼎公司受讓的東土合字（2002）16號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》項(xiàng)下的10947.4平方米國(guó)有土地使用權(quán)中，除已依法被收回的7617.2平方米土地外，尚有811.5平方米，未按批準(zhǔn)的用途及東國(guó)土通字［2004］019號(hào)通知的要求進(jìn)行開發(fā)利用。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第八十條之規(guī)定，決定責(zé)令上訴人自收到該決定之日起交還未按照批準(zhǔn)用途使用的國(guó)有土地811.5平方米。

　　一審認(rèn)定，2002年3月29日，東營(yíng)嘉隆工貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“嘉隆公司”）與市國(guó)土局簽訂了東土合字（2002）16號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，約定被上訴人將北二路以南、明珠商廈以西，面積為10947.4平方米的土地出讓給嘉隆公司，用于八分場(chǎng)商業(yè)街改造，嘉隆公司交納土地出讓金3481820.57元。2002年4月5日，東營(yíng)市人民政府作出［2002］東政土批字30號(hào)批復(fù)，批準(zhǔn)了該合同。該宗土地中，部分個(gè)體商戶享有土地使用權(quán)。合同簽訂后，嘉隆公司僅就出讓合同項(xiàng)下的2518.7平方米土地進(jìn)行了建設(shè)，除7617.2平方米的土地至今未動(dòng)工建設(shè)外，尚有811.5平方米的土地已動(dòng)工未建成。在此期間，嘉隆公司更名為鑫鼎公司。一審認(rèn)為，嘉隆公司與市國(guó)土局簽訂的該合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由鑫鼎公司承擔(dān)。鑫鼎公司自愿接受出讓土地后，僅對(duì)部分土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，尚有811.5平方米的已動(dòng)工未建成。鑫鼎公司長(zhǎng)期不按合同約定使用土地，即為變相改變批準(zhǔn)用途。一審依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決維持市國(guó)土局作出的東國(guó)土決字［2004］第015號(hào)《關(guān)于交還土地的決定》。

　　上訴人訴稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決錯(cuò)漏了兩點(diǎn)重要事實(shí)，一是市國(guó)土局沒有按合同約定給鑫鼎公司辦理該合同項(xiàng)下10947.4平方米土地中的811.5平方米土地的土地使用權(quán)登記，也未頒發(fā)《國(guó)有土地使用證》，二是市國(guó)土局沒有按東營(yíng)市人民政府［2002］東政土批字30號(hào)批復(fù)的要求依法收回（1993）東地（補(bǔ)）合54號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同書》項(xiàng)下的1639平方米的土地使用權(quán)，該宗土地中部分面積包括在上訴人受讓的10947.4平方米中。這是被上訴人未給上訴人登記、發(fā)證的根本原因。而未登記、發(fā)證是上訴人對(duì)涉案土地未動(dòng)工建設(shè)的根本原因；被上訴人沒有提供證據(jù)證明上訴人對(duì)責(zé)令交還的土地是用于商業(yè)用地以外的何種用途，其行政行為沒有事實(shí)依據(jù)?！伴L(zhǎng)期不按合同約定使用土地”與“不按批準(zhǔn)用途使用土地”是兩個(gè)不同的概念，一審判決認(rèn)定“長(zhǎng)期不按合同約定使用土地”即為“變相改變批準(zhǔn)用途”是錯(cuò)誤的；本案所涉及的合同權(quán)利義務(wù)應(yīng)是被上訴人先向上訴人履行出讓土地登記、發(fā)證的義務(wù)，然后再由上訴人履行開發(fā)的義務(wù)，一審判決強(qiáng)調(diào)了上訴人的義務(wù)，而忽視了被上訴人的義務(wù)是錯(cuò)誤的。一審判決適用法律錯(cuò)誤，上訴人長(zhǎng)期不按期開發(fā)土地是被上訴人不登記發(fā)證造成的，一審判決認(rèn)定上訴人變相改變批準(zhǔn)用途但沒有闡明作出認(rèn)定的法律依據(jù)，屬于適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院依法改判。

　　被上訴人辯稱，東國(guó)土決字［2004］015號(hào)關(guān)于交還土地的決定事實(shí)清楚，適用法律正確。2004年4月28日，上訴人取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，用地項(xiàng)目為“八分場(chǎng)商業(yè)街改造”，用以回遷安置原八分場(chǎng)商業(yè)街商戶，在上訴人承諾已與八分場(chǎng)商業(yè)街南排大部分商戶達(dá)成拆遷安置協(xié)議的情況下，被上訴人于2002年3月29日與上訴人簽訂了建設(shè)改造南排的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》。上訴人受讓的10947.4平方米土地中，有811.5平方米已動(dòng)工，但未按批準(zhǔn)的“八分場(chǎng)商業(yè)街改造”用途繼續(xù)使用，被上訴人限期上訴人動(dòng)工開發(fā)利用，但上訴人未按要求開發(fā)利用土地，被上訴人責(zé)令上訴人交還該土地的行為是合法的。被上訴人作出的責(zé)令交還土地的行為屬于行政命令行為，且已分別向上訴人送達(dá)了限期改正通知和交還土地的決定，程序合法。上訴人認(rèn)為未按批準(zhǔn)用途使用土地的原因是被上訴人沒有為其辦理土地使用權(quán)登記，未頒發(fā)國(guó)有土地使用證，該主張不能成立。辦理土地使用權(quán)登記要基于上訴人的申請(qǐng)，且必須符合土地登記的條件。上訴人支付出讓金后，即可以占有、使用土地。上訴人已經(jīng)取得人民政府用地批文，是否辦理土地證不影響其辦理開工手續(xù)，也不影響其辦理拆遷手續(xù)。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　本院圍繞以下重點(diǎn)問題進(jìn)行了審理：1、被上訴人作出的具體行政行為認(rèn)定事實(shí)是否清楚？2、程序是否合法？3、適用法律是否正確？

　　針對(duì)第一個(gè)審理重點(diǎn)，被上訴人提交了以下證據(jù)：

　　1、土地違法案件立案呈批表。證明案件來源于群眾上訪。2、現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)筆錄一份，是被上訴人工作人員對(duì)上訴人的用地情況進(jìn)行的勘查。3、現(xiàn)場(chǎng)照片一宗。2、3號(hào)證據(jù)證明本案所涉土地已動(dòng)工但沒有繼續(xù)建設(shè)。4、東營(yíng)市人民政府［2002］東政土批字30號(hào)《關(guān)于市國(guó)土資源局向東營(yíng)嘉隆工貿(mào)有限責(zé)任公司出讓國(guó)有土地使用權(quán)的批復(fù)》，證明雙方簽訂的東土合字［2002］第16號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同書》已得到政府的批準(zhǔn)，同時(shí)政府同意終止（1993）東地（補(bǔ)）合54號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同書》。5、東土合字（2002）16號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》及用地布置圖。證明上訴人取得該土地的用途是商業(yè)用地，并特指是八分場(chǎng)商業(yè)街改造，上訴人接受的是現(xiàn)狀土地，上訴人應(yīng)在2002年4月6日前動(dòng)工建設(shè)。出讓的土地不包括北排商品房的土地。6、土地登記申請(qǐng)書一份，證明上訴人僅對(duì)2518.7平方米申請(qǐng)了土地登記，其他的沒有申請(qǐng)登記。7、土地登記審批表一份。證明上訴人對(duì)2518.7平方米的土地進(jìn)行了改造，被上訴人頒發(fā)了土地使用證。8、建設(shè)工程規(guī)劃許可證一份。9、建設(shè)用地規(guī)劃許可證一份。證明上訴人取得了本土地范圍內(nèi)建設(shè)工程許可證，可以辦理開工手續(xù)，沒有土地證并沒有影響到上訴人開發(fā)和利用土地。10、用地現(xiàn)狀圖一份，證明北排的商品房用地不在上訴人使用的土地中，被上訴人出讓給上訴人的10947.4平方米土地中，不存在重復(fù)發(fā)證、重復(fù)登記的行為，是可以開發(fā)的土地。11、上訴人于2001年9月12日向被上訴人提交的關(guān)于八分場(chǎng)商業(yè)街改造項(xiàng)目進(jìn)展情況的匯報(bào)。證明出讓土地上的商戶安置工作應(yīng)由上訴人完成。12、東國(guó)土通字［2004］019號(hào)通知書，證明2004年7月6日，被上訴人向上訴人送達(dá)了限期開發(fā)利用本案涉及的811.5平方米土地的通知，但上訴人未按通知要求動(dòng)工。

　　上訴人對(duì)被上訴人提交的以上證據(jù)提出如下異議：1號(hào)證據(jù)，只能證明被上訴人履行了立案審批程序，不能證明被上訴人履行了所有的法定辦案程序。2號(hào)證據(jù)屬于無效證據(jù)，該表中勘測(cè)人簽名是同一個(gè)筆跡，而且其中的一名工作人員前后簽名不一致，且不符合《土地違法案件查處辦法》第二十三條的規(guī)定。3號(hào)證據(jù)只能證明被訴行為所指土地的概況，不能證明數(shù)量情況，也不能證明是原土地使用者未撤出土地還是上訴人未按土地批準(zhǔn)用途使用土地。4號(hào)證據(jù)可以證明收回原土地使用權(quán)的職責(zé)在被上訴人，該批復(fù)是針對(duì)被上訴人的，是一個(gè)內(nèi)部行為，到目前為止，被上訴人沒有作出收回土地使用證的外部行為，被上訴人也沒有終止（1993）東地（補(bǔ)）合54號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同書》的外部行為，上訴人也沒有因此取得土地使用權(quán)。5號(hào)證據(jù)，被上訴人向上訴人出讓的是土地使用權(quán)，而被上訴人始終沒有履行合同項(xiàng)下的義務(wù)；被上訴人沒有提供該合同標(biāo)的物已按合同約定交付給上訴人的證據(jù)；合同中明確了被上訴人為上訴人辦理土地登記發(fā)證的職責(zé)和義務(wù)，但被上訴人沒有履行該義務(wù)；土地出讓合同約定交付現(xiàn)狀土地，并不能免除被上訴人的法定職責(zé)和義務(wù)。6、7號(hào)證據(jù)，證明只有辦理土地登記和發(fā)證才能夠開發(fā)利用。8、9號(hào)證據(jù)只能證明建筑規(guī)劃許可證是必要條件，但不是開發(fā)土地的充分條件，不能免除被上訴人所附有的義務(wù)。10號(hào)證據(jù)，與第5號(hào)證據(jù)有矛盾，影響證據(jù)效力。11號(hào)證據(jù)沒有在法定期限內(nèi)提交，不予質(zhì)證。

　　上訴人提交了以下證據(jù)：

　　1、東國(guó)土決字［2004］015號(hào)關(guān)于交還土地的決定（被訴具體行政行為）。證明上訴人已對(duì)受讓土地部分完成開發(fā)建設(shè)，被上訴人收回土地使用權(quán)不符合法定和約定的收回條件。2、東國(guó)用（2002）字第131號(hào)國(guó)有土地使用證復(fù)印件一份。證明上訴人對(duì)被上訴人已核發(fā)土地使用證的土地已開發(fā)完畢，剩余土地因存在土地使用權(quán)爭(zhēng)議，被上訴人至今未給上訴人核發(fā)土地使用證，故上訴人無法開工建設(shè)。3、東土合字（2002）16號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同。證明上訴人受讓土地面積為10947.2平方米，而被上訴人只辦理了2518.7平方米的土地使用證，違反了該合同約定。4、被上訴人于2003年10月21日出具的證明，證明土地證正在辦理中，至今未辦理土地使用證導(dǎo)致了上訴人無法對(duì)土地進(jìn)行合法的建設(shè)。5、土地出讓金、土地補(bǔ)償費(fèi)契稅票據(jù)共計(jì)6張。證明上訴人已按合同約定交清土地出讓金及稅金。6、東營(yíng)市人民政府［2002］東政土批字30號(hào)《東營(yíng)市人民政府關(guān)于市國(guó)土資源局向東營(yíng)嘉隆工貿(mào)有限責(zé)任公司出讓國(guó)有土地使用權(quán)的批復(fù)》。證明該宗土地涉及舊城改造及拆遷工作，致使上訴人建設(shè)進(jìn)程受阻的原因在于被上訴人未頒發(fā)土地使用權(quán)證。7、東營(yíng)市建設(shè)委員會(huì)2001年9月11日作出的《關(guān)于八分場(chǎng)商業(yè)街改造項(xiàng)目調(diào)查情況的匯報(bào)》。證明被上訴人未收回原土地使用者的土地使用權(quán)，致使上訴人無法對(duì)部分土地開發(fā)建設(shè)。8、東營(yíng)市招商工作辦公室2001年3月30日作出的《八分場(chǎng)商業(yè)街改造項(xiàng)目推進(jìn)專題會(huì)議紀(jì)要》。證明開發(fā)項(xiàng)目受阻系被上訴人及相關(guān)部門沒有做好被拆遷人的工作而造成的。9、被上訴人于2004年4月24日給東營(yíng)市信訪局的《關(guān)于八分場(chǎng)商業(yè)街改造項(xiàng)目有關(guān)上訪土地問題的答復(fù)意見》。證明被上訴人未妥善處理好原土地使用者的問題。10、被上訴人于2004年7月30日給原土地使用者馬克利、徐登嶺出具的《收回土地及回遷安置協(xié)議書》。證明直到2004年7月30日，被上訴人尚未處理好原土地使用者的土地補(bǔ)償及安置問題，致使上訴人開發(fā)受阻。11、東營(yíng)市土地管理局東土償（補(bǔ)）字［1993］1號(hào)文件《關(guān)于個(gè)體工商戶宋春光等單位和個(gè)人補(bǔ)辦國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)的批復(fù)》。證明他人對(duì)上訴人受讓的土地，享有合法的土地使用權(quán)。12、劉洪亭土地使用證復(fù)印件一份。證明被上訴人沒有收回劉洪亭的土地使用證，導(dǎo)致上訴人無法開發(fā)建設(shè)。13、盧召平的土地出讓合同書復(fù)印件一份。證明在上訴人受讓的土地中包括盧召平的土地。14、現(xiàn)場(chǎng)照片6張。證明上訴人受讓的土地上還有未拆遷的房屋，被上訴人未妥善安置這些商戶。

　　同時(shí)，上訴人認(rèn)為，取得土地使用權(quán)的唯一合法的標(biāo)志是登記發(fā)證，如果沒有取得土地使用權(quán)，上訴人的任何對(duì)土地的處分行為均屬于侵權(quán)；土地使用權(quán)出讓必須限期辦理土地發(fā)證；土地開發(fā)利用必須先辦理土地登記發(fā)證；收回土地使用權(quán)證屬于被上訴人的法定職責(zé)。

　　被上訴人對(duì)上訴人提交的上述證據(jù)提出如下異議：1號(hào)證據(jù)系被訴具體行政行為，不予質(zhì)證；2號(hào)證據(jù)說明了該土地已實(shí)際交付，上訴人僅進(jìn)行了2518.7平方米土地的改造，其他的沒有進(jìn)行開發(fā)改造，其原因不在于被上訴人；3號(hào)證據(jù)不能證明上訴人的觀點(diǎn)成立，上訴人沒有對(duì)接受的現(xiàn)狀土地進(jìn)行開發(fā)改造、回遷安置商戶等，違約方是上訴人；4號(hào)證據(jù)可以證明上訴人交清了土地出讓金，其已經(jīng)可以占用使用土地；5號(hào)證據(jù)證明上訴人交清了土地出讓金及2518.7平方米土地的契稅，其余的土地沒有交清契稅，上訴人違背法律規(guī)定將該公司名稱、法定代表人及股東進(jìn)行了更換，實(shí)際是變相轉(zhuǎn)讓土地；6號(hào)證據(jù)證明上訴人沒有與商戶達(dá)成回遷安置協(xié)議，上訴人明知其接受的土地是為了舊城改造，涉及到拆遷及安置工作；7號(hào)證據(jù)證明在被上訴人與上訴人簽訂出讓合同以前，上訴人就實(shí)際上占有控制了該土地，且回遷安置商戶是上訴人的義務(wù)，而不是被上訴人的職責(zé)。該證據(jù)系出讓該宗土地前的材料，與本案無關(guān)；8號(hào)證據(jù)為復(fù)印件不能作為證據(jù)使用；9號(hào)證據(jù)為復(fù)印件，且與本案沒有直接的關(guān)系，不予質(zhì)證；10號(hào)證據(jù)系被上訴人收回土地后的行為，與本案無關(guān)；11、12、13號(hào)證據(jù)中涉及的土地都是北排商戶的土地，不包含在出讓給上訴人的10947.4平方米的土地中，與本案無關(guān)；14號(hào)證據(jù)不能證明拆遷責(zé)任在被上訴人，卻可以證明上訴人沒有完成拆遷和建設(shè)的工作。

　　同時(shí)，被上訴人認(rèn)為，沒有取得土地證，不享有轉(zhuǎn)讓權(quán)，但可以占有、使用、收益；進(jìn)行土地登記，需要有相對(duì)方的申請(qǐng)，且要交清相關(guān)費(fèi)用；登記發(fā)證并不是開發(fā)土地的必要條件；被上訴人出讓給上訴人的土地中不存在沒有收回土地使用權(quán)的問題。在沒有取得土地證以前只要簽訂了出讓合同，就有部分土地使用權(quán)，上訴人有建設(shè)和拆遷的義務(wù)，其未履行該義務(wù)，才不能進(jìn)行改造。

　　對(duì)雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)作以下認(rèn)證：

　　對(duì)被上訴人提交證據(jù)的認(rèn)證：1號(hào)證據(jù)，與本案具有關(guān)聯(lián)性，且真實(shí)合法，可以證明被上訴人履行了立案審批程序，認(rèn)定為有效證據(jù)。2號(hào)證據(jù)，與案件具有關(guān)聯(lián)性，上訴人對(duì)該證據(jù)中的勘驗(yàn)人簽名提出質(zhì)疑，但未提交相應(yīng)證據(jù)，也未依法提出鑒定申請(qǐng)，認(rèn)定為有效證據(jù)。3號(hào)證據(jù)，能夠證明本案所涉土地的概貌，認(rèn)定為有效證據(jù)。4-10號(hào)證據(jù)，與案件具有關(guān)聯(lián)性，且真實(shí)合法，認(rèn)定為有效證據(jù)。11號(hào)證據(jù)，被上訴人未在舉證期限內(nèi)提交，對(duì)其效力不予認(rèn)定。

　　對(duì)上訴人提交證據(jù)的認(rèn)證：2、3號(hào)證據(jù)能夠證明東土合字（2002）字第16號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同中所涉部分土地已頒發(fā)國(guó)有土地使用證，且2號(hào)證據(jù)為被上訴人作出的生效的行政行為，認(rèn)定為有效證據(jù)。4-9號(hào)證據(jù)，與案件具有關(guān)聯(lián)性，且真實(shí)合法，認(rèn)定為有效證據(jù)。10、11、12、13號(hào)證據(jù)所涉土地與本案無關(guān)，對(duì)證據(jù)效力不予認(rèn)定。14號(hào)證據(jù)，認(rèn)定為有效證據(jù)。

　　綜合以上有效證據(jù)，對(duì)案件事實(shí)部分作如下認(rèn)定：2002年3月29日，嘉隆公司與市國(guó)土局簽訂了東土合字（2002）16號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，約定被上訴人將北二路以南、明珠商廈以西，面積為10947.4平方米的土地出讓給嘉隆公司，土地用途為八分場(chǎng)商業(yè)街改造，土地出讓金為3481820.57元。并約定出讓人在2002年4月5日前將出讓的“現(xiàn)狀土地條件”的宗地交付給受讓人，受讓人在2002年4月6日前動(dòng)工建設(shè)。2002年4月5日，東營(yíng)市人民政府作出［2002］東政土批字30號(hào)批復(fù)，批準(zhǔn)了該合同。上訴人提交了劉洪亭、盧召平的土地使用權(quán)手續(xù)，但其二人所使用土地與本案所涉土地?zé)o關(guān)，原審認(rèn)定“該宗土地中，部分個(gè)體商戶享有土地使用權(quán)”是錯(cuò)誤的。2001年4月28日，嘉隆公司取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)項(xiàng)目及用地項(xiàng)目名稱均為“八分場(chǎng)商業(yè)街改造”。此后，嘉隆公司僅就出讓合同項(xiàng)下的2518.7平方米土地進(jìn)行了建設(shè)，并向被上訴人提出土地登記申請(qǐng)，取得了該部分土地的國(guó)有土地使用證。該出讓合同項(xiàng)下的其余土地，除7617.2平方米的土地至今未動(dòng)工建設(shè)外，尚有811.5平方米的土地已動(dòng)工未建成。被上訴人經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)后，向上訴人送達(dá)了東國(guó)土通字［2004］019號(hào)通知，責(zé)令上訴人在15日內(nèi)對(duì)811.5平方米土地進(jìn)行開發(fā)利用。上訴人在上述期限內(nèi)未進(jìn)行開發(fā)利用。被上訴人于2004年7月26日作出東國(guó)土決字［2004］015號(hào)《關(guān)于交還土地的決定》，責(zé)令上訴人交還未開發(fā)利用的811.5平方米土地。在此期間，嘉隆公司更名為鑫鼎公司。

　　針對(duì)第二個(gè)審理重點(diǎn)，被上訴人提交了以下證據(jù)：

　　1、立案呈批表；2、東國(guó)土通字［2004］019號(hào)通知及送達(dá)回證；3、被訴的決定書及送達(dá)回證。同時(shí)，被上訴人認(rèn)為本案中其所作出的責(zé)令交還土地行為屬于行政命令行為，不是行政處罰行為。

　　上訴人提出如下異議：被上訴人作出的被訴行政行為是行政處罰行為。被上訴人應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國(guó)行政處罰法》規(guī)定的程序，被上訴人在作出被訴行政行為時(shí)，違反了告知程序、查辦程序、審議程序和記錄程序。

　　針對(duì)第三個(gè)審理重點(diǎn)，被上訴人提交了《中華人民共和國(guó)土地管理法》第八十條的規(guī)定。

　　上訴人提出異議，認(rèn)為被上訴人適用法律錯(cuò)誤，該條不適用于本案，本案中上訴人是客觀上不能使用土地，其原因是被上訴人沒有收回原有土地證、沒有依法變更土地登記。同時(shí)，認(rèn)為本案應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院1998年《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第十五條的規(guī)定，雙方簽訂的出讓合同第34條的規(guī)定。

　　本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五條第二款、《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》第三條的規(guī)定，被上訴人有權(quán)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的土地進(jìn)行管理和監(jiān)督。上訴人與被上訴人簽訂了出讓合同，并且上訴人已經(jīng)交納了土地出讓金，該出讓合同亦得到了東營(yíng)市人民政府的批準(zhǔn)，按照《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十五條的規(guī)定：以出讓等有償使用方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)單位，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費(fèi)和其他費(fèi)用后，方可使用土地。則上訴人交納出讓金后，已經(jīng)可以使用該宗土地。依據(jù)《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，持有了市政府的該批準(zhǔn)文件，上訴人即可辦理房屋拆遷以及開工的有關(guān)事項(xiàng)。對(duì)上訴人認(rèn)為被上訴人未給涉案土地登記、發(fā)證是上訴人對(duì)涉案土地未動(dòng)工建設(shè)的根本原因的主張，本院不予支持；上訴人與被上訴人在出讓合同中約定了該宗土地的用途（八分場(chǎng)商業(yè)街改造），上訴人即應(yīng)按照合同約定的用途進(jìn)行建設(shè)，上訴人未進(jìn)行建設(shè)應(yīng)屬于未按批準(zhǔn)用途使用土地的一種情形。被上訴人依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第八十條的規(guī)定，適用法律正確；被上訴人作出的《關(guān)于收回土地的決定》是被上訴人指令上訴人為一定行為（交還土地）的行政執(zhí)法行為，是行政命令行為，不屬于行政處罰行為。綜上，被上訴人作出的《關(guān)于交還土地的決定》認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，依法應(yīng)予維持。一審法院認(rèn)定在上訴人所受讓土地中部分個(gè)體商戶享有土地使用權(quán)屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，本院予以糾正，但該部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤未影響一審判決結(jié)果的正確性，其判決結(jié)果應(yīng)予以維持。案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　　焦　偉

　　審　判　員　　侯麗萍

　　代理審判員　　張曉麗

　　二00五年四月十二日

　　書　記　員　　邵金芳