原告賴某從事木材經(jīng)營。2002年9月，他與被告人劉某簽訂了購買青山的協(xié)議。雙方約定，賴某支付1萬元購買劉某承包的山林。當(dāng)天，賴某向劉某支付了5000元，另外1000元作為修橋修路的費用。劉某給賴某開了一張收據(jù)，上面寫著：“我已收到定金5000元，橋梁修繕費1000元……”后來，由于原告未能取得森林放歸證，雙方未能履行合同。隨后，原告以被告不協(xié)助辦理文書為名向法院提起上訴，要求被告返還雙倍定金1萬元。被告認(rèn)為辦理森林放歸證是原告的問題。如果原告單方面違約，5000元應(yīng)作為定金，不予退還。

[點評]

本案涉及一個問題，即所謂5000元“定金”的性質(zhì)是什么？法院合議庭上也有爭議：一是雙方明確約定定金的，5000元應(yīng)為違約定金，但由于合同標(biāo)的金額只有1萬元，雙方約定的定金已超過合同標(biāo)的金額的20%，所以超出部分應(yīng)該支付另一種意見是，雖然雙方都表明5000元是收據(jù)上的“定金”，但實質(zhì)上應(yīng)該是預(yù)付款。因此，本案提出的問題是如何區(qū)分定金與預(yù)付款，如何在審判實踐中適用定金罰則？定金與預(yù)付款的主要區(qū)別在于：（1）從性質(zhì)上講，定金是以主合同為基礎(chǔ)的債務(wù)擔(dān)保，其主要功能是保證主合同的履行，預(yù)付款的支付本質(zhì)上是擔(dān)保行為一方履行合同義務(wù)，即一方自愿提前履行合同義務(wù)并支付部分或全部合同價款。（2） 保證金具有制裁功能。一方違約，將導(dǎo)致定金損失或雙倍返還定金。定金在制裁違約方的同時，也起到了補償守約方的作用；預(yù)付款的性質(zhì)屬于履行合同義務(wù)，無論是付款人違約還是收款人違約，都不會產(chǎn)生雙倍返還或直接損失的法律后果。（3）定金的金額有法律限制，即最高比例不得超過合同標(biāo)的物金額的20%，因為預(yù)付款的實質(zhì)是一方自愿提前履行義務(wù)，交付合同標(biāo)的物，比例沒有限制，雙方可以自由協(xié)商。在審判實踐中，適用定金處罰應(yīng)注意以下幾個方面：首先，由于一方當(dāng)事人的過錯，如不可抗力，或者同時行使抗辯權(quán)，致使合同不能履行的，不安抗辯權(quán)與抗辯權(quán)、押金刑不能適用。第二，合同履行不完全的，應(yīng)當(dāng)適用定金。在《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》中，只提到了當(dāng)事人一方不履行義務(wù)時可以適用定金，但沒有規(guī)定合同未完全履行時是否可以適用定金。筆者認(rèn)為，只有當(dāng)一方當(dāng)事人不完全履行合同將導(dǎo)致根本違約，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人訂立合同的目的無法實現(xiàn)時，才能適用定金罰則。你知道嗎