根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全有兩種不同的方式：不執(zhí)行保全（訴前保全、訴訟中保全、判決生效前保全）和執(zhí)行保全。在實踐中，由于對這兩種方法認識不清，對一些法律適用問題規(guī)定不清，導(dǎo)致不執(zhí)行保全的啟動、實體條件、保障、保全對象和執(zhí)行等一系列相關(guān)問題混亂、效率低下。為此，小版律師網(wǎng)對我國現(xiàn)行法律規(guī)范和實踐中存在的問題進行反思和分析。首先，當前司法實踐中非執(zhí)行財產(chǎn)保全存在一些問題。如要求對方協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)，但申請查封與爭議財產(chǎn)無關(guān)的財產(chǎn)；訴訟標的僅為5萬元，要求查封對方價值60余萬元的財產(chǎn)；一些申請人要求法院在查封前核對被申請人的存款賬戶和其他財產(chǎn)。

一些作出非執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定的法院認為，只要申請人提出財產(chǎn)保全申請并提供擔(dān)保，有證據(jù)表明被申請人的財產(chǎn)已經(jīng)初步認定的，應(yīng)當根據(jù)申請標的予以查封為了查封。查封錯誤的，由申請人或者擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。保全裁定的制定存在著未寫明查封期限、未明確保管人、未明確財產(chǎn)性質(zhì)等問題。在司法實踐中，執(zhí)行保全與不執(zhí)行保全沒有區(qū)別，這使得審判法官不僅要對案件本身進行判斷，還要完成執(zhí)行法官對財產(chǎn)的調(diào)查職責(zé)，這直接影響到案件的審判和判決效率；未明確被保全財產(chǎn)的特征的，不能準確認定被保全財產(chǎn)；忽視對保證人或者被保全財產(chǎn)的審查的，在認定保全錯誤時，不能及時保障被保全財產(chǎn)的合法權(quán)益。第三，如何規(guī)范財產(chǎn)保全不執(zhí)行程序的適用。申請人應(yīng)當證明該財產(chǎn)是被申請人的特定財產(chǎn)及其收入。執(zhí)行法官為執(zhí)行具有給付內(nèi)容的生效判決，有義務(wù)主動了解被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。在審判過程中，法院取得的財產(chǎn)證據(jù)必須與當事人的債權(quán)有關(guān)，不包括與本案無關(guān)的其他當事人的財產(chǎn)。因此，申請人在申請被申請人財產(chǎn)保全時，需要證明該財產(chǎn)為被申請人所有，而不是在初審法官對被申請人擁有的財產(chǎn)進行調(diào)查后再申請財產(chǎn)保全。這是不執(zhí)行財產(chǎn)保全與執(zhí)行財產(chǎn)保全的本質(zhì)區(qū)別。要求初審法官對與案件無關(guān)的財產(chǎn)進行調(diào)查保全是違法的，也不符合現(xiàn)行審判與執(zhí)行分離的法律制度。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在本案中可以限制債務(wù)人的撤訴或者裁定他人不能清償債務(wù)人。可以看出，申請人將來可能獲得的收入不能作為財產(chǎn)保全的對象，如將來可能收取的租金、分配的利潤等，因為將來的財產(chǎn)和收入只是一種可能的財產(chǎn)性收入，這與有效統(tǒng)治的既有力和強制力相矛盾。

當然，如果需要保全與本案有關(guān)的財產(chǎn)，申請人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，查明后可以申請法院作出財產(chǎn)保全裁定，如離婚案件中夫妻財產(chǎn)的財產(chǎn)保全，以及房屋買賣合同中涉及的房屋財產(chǎn)保全等，如果保全限于請求的范圍，或者有與本案有關(guān)的財產(chǎn)，沒有財產(chǎn)請求權(quán)的，法院應(yīng)當裁定駁回申請。訴訟標的價值超過保全對方財產(chǎn)的訴訟標的價值過多，且訴訟標的不可分割的，應(yīng)當建議申請人更換申請保全的財產(chǎn)或者申請保全，處分財產(chǎn)所得，應(yīng)當與標的物的數(shù)額相等；標的物可以分割的，應(yīng)當保全與標的物數(shù)額相等的財產(chǎn)。法院應(yīng)當依法審查保證人的保證能力和被保證財產(chǎn)的價值。申請人提供的擔(dān)保人擔(dān)保財產(chǎn)的，法院應(yīng)當提供擔(dān)保人有能力擔(dān)保過錯賠償?shù)馁Y信證明，并在法官在場或者經(jīng)公證部門公證的情況下出具財產(chǎn)保全擔(dān)保，說明擔(dān)保的范圍和自愿承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的義務(wù)。一般來說，不誠實的人和未成年人不應(yīng)被視為財產(chǎn)保全的擔(dān)保人。為提供財產(chǎn)擔(dān)保，筆者認為應(yīng)當符合我國《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押擔(dān)保條件，并提供相關(guān)證據(jù)證明財產(chǎn)的真實性和價值。此外，法院還應(yīng)責(zé)令查封、扣押、凍結(jié)被擔(dān)保財產(chǎn)和保全財產(chǎn)。一般來說，被告人在銀行的存款和在某地購買的不動產(chǎn)，應(yīng)當予以查封、凍結(jié)。一方面，執(zhí)行法官不能確定財產(chǎn)是否存在，缺乏執(zhí)行依據(jù)。另一方面，保留的財產(chǎn)易于轉(zhuǎn)讓。因此，查封、凍結(jié)被申請人的存款，應(yīng)當標明存款銀行、銀行賬號和金額；查封不動產(chǎn)，應(yīng)當標明不動產(chǎn)證書所在地和產(chǎn)權(quán)證號碼；查封動產(chǎn)、商標、房產(chǎn)證等，應(yīng)標明數(shù)量和儲存位置。法院有義務(wù)通知當事人。申請人逾期的，由當事人承擔(dān)責(zé)任。托管人故意或者過失造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在保全期間，申請人撤回起訴的，法院還應(yīng)當裁定終止保全，申請費用由申請人承擔(dān)。

雖然我國民事訴訟法和司法解釋沒有明確規(guī)定申請人撤回起訴應(yīng)當終止保全，但其撤回已經(jīng)失去了案件標的物需要強制執(zhí)行的基本條件，因此筆者認為申請人撤回起訴的必要性撤回起訴明顯的，應(yīng)當終止保全。同時，根據(jù)《訴訟費用支付辦法》第三十八條第三款規(guī)定，財產(chǎn)保全申請費由申請人承擔(dān)。如果申請人提起訴訟，申請費可以包含在索賠中。既然申請人撤回訴訟，索賠也相應(yīng)撤回，因此申請費也應(yīng)由申請人承擔(dān)。申請人的訴訟請求被生效判決駁回的，法院應(yīng)當在解除保全后返還定金前履行通知被申請人的義務(wù)。法院應(yīng)當收取申請人的財產(chǎn)保全金，以保證申請人在申請保全錯誤時有財產(chǎn)履行賠償義務(wù)。但是，我國民事訴訟法對何時返還保證金沒有明確規(guī)定，保證金作為財產(chǎn)不能無限期地存放在法院。為了平衡當事人的利益，筆者建議，在決定終止保全時，應(yīng)當同時告知被保全人：申請人申請財產(chǎn)保全錯誤造成被保全人損失的，應(yīng)當在合理期限內(nèi)提出財產(chǎn)保全錯誤賠償申請，法院將在期限內(nèi)向申請人退還保證金。你知道嗎