筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)此作出了明確規(guī)定，關(guān)鍵是要正確理解《調(diào)查辦法》第二條的規(guī)定，處罰和取締無(wú)證經(jīng)營(yíng)規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得違反法律法規(guī)從事無(wú)證經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這里的“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”不僅包括有關(guān)單位或者個(gè)人無(wú)本人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)，還包括有本人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)或者個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)，以及應(yīng)當(dāng)申領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照但未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)。如新《公司法》第十四條規(guī)定，設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第三十五條，《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第十四條、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第十八條對(duì)分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立許可也有類(lèi)似規(guī)定。因此，無(wú)證設(shè)立分支機(jī)構(gòu)（所）開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也屬于《調(diào)查辦法》調(diào)整范圍，新《公司法》第二百一十一條和《公司登記管理?xiàng)l例》第八十條規(guī)定：“使用有限責(zé)任公司、股份有限公司分公司名稱(chēng)”是指未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自使用分公司名稱(chēng)依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分支機(jī)構(gòu)，包括未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以分支機(jī)構(gòu)名義經(jīng)營(yíng)的，也包括依法取得分支機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的其他營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，但是以分支機(jī)構(gòu)的名義從事業(yè)務(wù)，分支機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)是什么？是否有必要在名稱(chēng)中加上“分公司”一詞

事實(shí)上，《公司法》及其配套的行政法規(guī)和規(guī)章并未使用“分公司”的概念，而是根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第四十六條的規(guī)定使用了“分公司”的概念，分公司是指公司在住所地以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局令第83號(hào)第十五條第一款明確，不具備企業(yè)法人資格的公司設(shè)立的營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)名稱(chēng)不得含有“分支機(jī)構(gòu)”字樣，但應(yīng)按分支機(jī)構(gòu)登記程序辦理登記。也就是說(shuō)，公司在其住所地以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織，無(wú)論其名稱(chēng)中是否有“分支機(jī)構(gòu)”字樣，都屬于分支機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，根據(jù)《企業(yè)名稱(chēng)登記管理?xiàng)l例》第十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，分公司的名稱(chēng)，無(wú)論是否有“分公司”字樣，都應(yīng)當(dāng)在其所屬公司名稱(chēng)前加上。因此，“分公司名稱(chēng)”不僅包括名稱(chēng)中含有“分公司”字樣的情況，還包括名稱(chēng)中雖不含有“分公司”字樣，但以公司名稱(chēng)加上“營(yíng)業(yè)部”字樣表示其屬于公司下屬業(yè)務(wù)組織的情況，“服務(wù)部”等

公司或者分支機(jī)構(gòu)在住所外設(shè)立經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，未先登記領(lǐng)取分支機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為，構(gòu)成《查處辦法》第四條、第十四條查處的無(wú)證經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰和取締；未經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)組織使用分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)的，也構(gòu)成《公司法》第二百一十一條、《公司登記管理?xiàng)l例》第八十條查處的使用分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)的行為；如果未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)不使用分公司的名稱(chēng)（如果仍然以公司的名義經(jīng)營(yíng)），則只會(huì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)，而不會(huì)以上述分公司的名義經(jīng)營(yíng)，《公司登記管理?xiàng)l例》第八十條對(duì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)沒(méi)有具體規(guī)定，但對(duì)以其他營(yíng)業(yè)執(zhí)照使用公司或者分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)的行為也作了規(guī)定。因此，本條與《查處和禁止無(wú)證經(jīng)營(yíng)辦法》第十四條第一款屬于條文重疊、競(jìng)合，但不存在特殊法與一般法的關(guān)系，按照《查處和禁止無(wú)證經(jīng)營(yíng)辦法》第十四條第二款的規(guī)定，適用《公司登記管理?xiàng)l例》第八十條進(jìn)行處罰，不存在問(wèn)題。同時(shí)構(gòu)成無(wú)證經(jīng)營(yíng)和以分支機(jī)構(gòu)名義經(jīng)營(yíng)的，分別適用《無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處辦法》第十四條第一款和《公司登記管理?xiàng)l例》第八十條的規(guī)定，指出其違法行為，給予行政處罰，但同樣的處罰只適用于法律范圍最廣的法律一次

在總局第83號(hào)令廢止前，任何與新《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》不相抵觸的規(guī)定將繼續(xù)有效。但是，《中華人民共和國(guó)國(guó)家行政管理總局令第83號(hào)》第32條規(guī)定了對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的處罰。其立法背景是，原《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》沒(méi)有對(duì)此類(lèi)行為規(guī)定任何行政處罰，《無(wú)證經(jīng)營(yíng)查處和取締辦法》尚未出臺(tái)?！恫樘幒腿【啛o(wú)照經(jīng)營(yíng)辦法》、《新公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》施行后，中華人民共和國(guó)國(guó)家行政管理總局令第83號(hào)第三十二條與本上位法相抵觸，不再適用。

此外，新的《公司登記管理?xiàng)l例》和舊的《條例》均未將分公司作為公司登記事項(xiàng)。因此，將公司擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)視為擅自變更登記事項(xiàng)，按照新《公司登記管理?xiàng)l例》第七十三條的規(guī)定處理，顯然是錯(cuò)誤的