我們先來(lái)看看這個(gè)案子的簡(jiǎn)介。2008年6月1日，黃先生進(jìn)入北京一家服裝公司（以下簡(jiǎn)稱“服裝公司”）的加工車間。在用工時(shí)，服裝公司直到一年后才與其簽訂勞動(dòng)合同，雙方于2009年6月1日至2010年6月1日簽訂了勞動(dòng)合同，黃某認(rèn)為公司拖延與他簽訂勞動(dòng)合同一年，違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。公司應(yīng)該承擔(dān)雙倍工資的責(zé)任。這期間，黃某每月的工資收入是稅前6000多元。因此，黃某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求服裝公司支付2008年6月1日至2009年6月1日期間雙倍工資差額7.6萬(wàn)元

勞動(dòng)仲裁后，認(rèn)為服裝公司應(yīng)支付雙倍工資差額，即2.3萬(wàn)元，2008年7月至2009年6月因未簽訂勞動(dòng)合同。黃拒絕接受裁決。經(jīng)朋友介紹，他來(lái)到我們中心詢問(wèn)如何確定雙倍工資差額的計(jì)算基數(shù)？凱文勞動(dòng)爭(zhēng)議咨詢中心首席顧問(wèn)張峰律師接待了他，并整理了會(huì)議內(nèi)容供大家分享。

1.根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定，雙倍工資的計(jì)算基數(shù)是以稅前應(yīng)發(fā)工資還是稅后應(yīng)發(fā)工資為基礎(chǔ)，用人單位自受雇之日起一個(gè)月以上不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付月工資的兩倍；用人單位違反規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起每月工資的兩倍。

《勞動(dòng)合同法》確立了不簽訂勞動(dòng)合同的雙重規(guī)則，旨在防止用人單位利用事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的形成，逃避繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等法律義務(wù)，降低勞動(dòng)成本，侵害勞動(dòng)者利益。因此，用人單位的處罰應(yīng)以正常出勤職工的工資為基數(shù)，即雙倍工資差額的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以正常出勤職工的工資為基數(shù)。由于應(yīng)發(fā)工資與實(shí)發(fā)工資的差額，往往是個(gè)人扣除個(gè)人所得稅和社會(huì)保障后承擔(dān)的部分。而這部分應(yīng)該屬于工資的一部分。個(gè)人所得稅由個(gè)人繳納，單位只代扣代繳。稅前扣除，是工資的一部分，但不是工資。社保和公積金也是勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。個(gè)人繳費(fèi)后，可在退休或購(gòu)房后提取這部分款項(xiàng)，屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)?，F(xiàn)在法律規(guī)定“每月付兩次”。則應(yīng)根據(jù)稅前應(yīng)付工資支付；北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用研討會(huì)紀(jì)要；《規(guī)定》第二十八條：即應(yīng)根據(jù)工資來(lái)確定

在實(shí)踐中，勞動(dòng)合同法沒(méi)有直接規(guī)定雙倍工資差額的計(jì)算基數(shù)，從而導(dǎo)致仲裁委員會(huì)和法院的結(jié)果不同，在本案中，依法為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，未繳納公積金的；如何讓勞動(dòng)仲裁員和法官按其應(yīng)支付的工資計(jì)算？這里有一種代理技巧。也就是說(shuō)，在提倡雙倍工資時(shí)，除了在法庭辯論階段明確、充分地說(shuō)明計(jì)算基數(shù)應(yīng)以應(yīng)支付的工資為基礎(chǔ)外，在陳述和舉證階段也有對(duì)雙方稅前工資的直接解釋，除非法官再次詢問(wèn)實(shí)際工資，不要主動(dòng)提你的實(shí)際工資。相反，用稅前工資來(lái)回答法官的問(wèn)題。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，雇主的律師通常是公司的法律顧問(wèn)，而不是勞動(dòng)法的專業(yè)律師。他頻繁辯護(hù)的原因集中在個(gè)人是否是公司員工，或者不簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任是否在員工身上，我們對(duì)稅前工資和稅后工資不是很敏感。因此，可以采用模糊處理的方法來(lái)追求委托人合法權(quán)益的最大化。這項(xiàng)技術(shù)在我方代理人的案例中屢獲成功p>

2.加班工資和獎(jiǎng)金能否按雙倍工資計(jì)算

雙倍工資差額的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以正常出勤時(shí)應(yīng)支付的工資為基數(shù)，因此加班工資和獎(jiǎng)金不能作為計(jì)算基數(shù)，否則對(duì)用人單位不公平，也可以作為計(jì)算依據(jù)。這需要對(duì)具體案例進(jìn)行具體分析。

3.這種情況下的現(xiàn)金支付部分是否可以包括在內(nèi)

我們說(shuō)，無(wú)論是銀行卡還是現(xiàn)金支付，都是工人的工資，應(yīng)該包括在內(nèi)。這不應(yīng)該有任何爭(zhēng)議。但事實(shí)上，這一部分很難納入實(shí)際案例，原因在于勞動(dòng)者不能證明現(xiàn)金支付的事實(shí)，而用人單位往往否認(rèn)現(xiàn)金支付工資的事實(shí)。因此，本文提醒勞動(dòng)者，如果公司采取現(xiàn)金支付工資的方式，今后在舉證方面會(huì)存在困難和隱患。平時(shí)要盡量收集和保留相關(guān)證據(jù)，比如讓公司出具個(gè)人收入證明，為以后的勞動(dòng)爭(zhēng)議提供證據(jù)總之，仲裁訴訟是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作。在了解法律的同時(shí)，更要熟悉法官、仲裁員的判斷標(biāo)準(zhǔn)和審判習(xí)慣，以便不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化