1、 設(shè)立涉外合同的適用法律設(shè)立合同是當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的前提。一般來說，當(dāng)一方發(fā)出要約，另一方作出承諾時，合同成立。英美法系國家普遍認(rèn)為，只要允諾人發(fā)出表示承諾的信函和電報，合同就成立，承諾的時間和地點就是合同的時間和地點。這就是所謂的派遣主義；大陸法系國家認(rèn)為，只有當(dāng)要約人收到表示接受的信件和電報時，合同當(dāng)事人才成立，而接受到達(dá)的時間和地點就是合同成立的時間和地點，這就是所謂的接受原則。[2]

判斷涉外合同是否成立，應(yīng)采用什么標(biāo)準(zhǔn)？律師們認(rèn)為，在正常情況下，下列法律應(yīng)適用于法官：

1。適用合同訂立地的法律。合同訂立地的準(zhǔn)據(jù)法主要是指雙方當(dāng)事人在同一地點簽訂的合同，即所謂“地點控制行為”原則的具體體現(xiàn)?！皥鏊刂菩袨椤痹瓌t是最早確定合同是否有效的適用法律。該理論認(rèn)為，合同起源于其誕生地，因此訂立地是合同的一個非常自然的屬。[3]

2。適用的合同法。所謂合同準(zhǔn)據(jù)法，是指同時涉及多個國家法律的合同。當(dāng)發(fā)生爭議時，選擇某一國家的法律作為解決合同爭議的法律。為確定涉外合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)而選擇和適用的實體法是合同的準(zhǔn)據(jù)法。[4] 在合同是否成立的問題上，往往涉及合同內(nèi)容是否合法，合同是否應(yīng)當(dāng)有“對價”，以及限制或免除責(zé)任的規(guī)定是否有效。在這方面，在現(xiàn)代國際私法中，大多數(shù)國家都主張以合同準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行判斷。然而，關(guān)于合同內(nèi)容的合法性，英國法律認(rèn)為，如果根據(jù)合同適用法律，合同內(nèi)容非法且無效，則合同無效，但如果根據(jù)合同適用法律，合同內(nèi)容合法且有效，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考慮訂立地法和履行地法的有關(guān)規(guī)定，因為這涉及合同能否在有關(guān)國家執(zhí)行，并最終涉及合同的效力。[5]

II。涉外合同效力的適用法律

合同的效力，包括當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任。例如，合同雙方權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容和范圍，雙方未能履行合同義務(wù)的責(zé)任，以及債權(quán)人可以采取的補救措施。因此，合同的效力涉及兩個方面：一方面是合同當(dāng)事人希望或愿意在合同訂立過程中發(fā)生的效力，另一方面是合同當(dāng)事人不履行合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。[6] 關(guān)于涉外合同效力的法律適用，律師們認(rèn)為主要采用以下方法。適用合同的適用法律。在確定涉外合同效力的法律適用時，首先要看合同的準(zhǔn)據(jù)法是否是當(dāng)事人自己選擇的法律。如果是當(dāng)事人自愿選擇的法律，合同當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)當(dāng)按照意思自治原則適用。[7] 因為意思自治原則是指合同當(dāng)事人通過自由協(xié)商選擇合同適用法律的原則。確定合同的適用法律是一項一般原則。當(dāng)事人不選擇法律的，適用合同訂立地的法律、與合同關(guān)系最密切的法律或者法院推定的法律。[8]

2。在合同關(guān)系中，如果涉及物權(quán)問題（例如買賣合同中所有權(quán)何時何地轉(zhuǎn)移給買受人），一般應(yīng)適用標(biāo)的物所在地的法律，而不是合同的準(zhǔn)據(jù)法。[9] 因為：（1）事物是客觀的有形物質(zhì)。根據(jù)領(lǐng)土優(yōu)先原則，一國法律對其領(lǐng)土內(nèi)的物具有控制權(quán)，該物受該物所在地法律的約束和控制；（2） 適用對象所在地的法律有利于判決的承認(rèn)和執(zhí)行；（3） 適用對象所在地法使法律適用穩(wěn)定統(tǒng)一；（4） 適用標(biāo)的物所在地法可以為物權(quán)提供最有效的法律保護(hù)；（5） 合同中物權(quán)的處理不僅影響合同當(dāng)事人，而且可能影響他人，因此不適用合同準(zhǔn)據(jù)法。如果違約伴隨著侵權(quán)，一些國家主張對合同義務(wù)適用合同準(zhǔn)據(jù)法，因為合同義務(wù)是合同約定的內(nèi)容，其法律適用應(yīng)首先適用合同當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律；對于侵權(quán)行為，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法律，因為侵權(quán)行為地法律適用于侵權(quán)行為的原則是各國普遍采用的原則，但原因不同。有些國家基于“地方支配原則”，有些國家基于“既得權(quán)利理論”

4。一般來說，合同的履行應(yīng)當(dāng)適用合同準(zhǔn)據(jù)法，但一些國家主張適用合同履行地的法律。合同有兩個以上履行地的，一般適用主要履行地的法律。[10] 由于合同的履行是當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)的履行，屬于行為的范疇，履行地法律的適用應(yīng)遵循“地方主導(dǎo)行為原則”

隨著加入WTO，中國與世界經(jīng)濟的交流將越來越頻繁，涉外合同關(guān)系的發(fā)生也將越來越多。涉外合同關(guān)系是國際市場經(jīng)濟社會中最基本的法律關(guān)系。為了促進(jìn)國際市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，促進(jìn)國際經(jīng)濟交易的安全、穩(wěn)定、有序進(jìn)行，維護(hù)自身的合法權(quán)益，有必要充分理解和掌握涉外合同成立和效力的法律適用。只有在涉外合同成立并生效的前提下，才能促進(jìn)交易活動的發(fā)展，激活市場，促進(jìn)交易所競爭，優(yōu)化資源配置，降低交易成本，加快社會財富積累，真正開拓國際市場