被告單位上海xx生物科技股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“xx公司”)，注冊(cè)地上海市張江高科技園區(qū)郭守敬路351弄2101室。被告人鄭xx系xx公司的法定代表人兼董事長(zhǎng)，曾因犯非法經(jīng)營(yíng)罪和挪用公款罪被判刑。xx公司于1997年4月成立，注冊(cè)資金為人民幣3400萬，股東包括2家單位和16名自然人，鄭xx持股比例為44%。xx公司主要從事艾滋病藥物的研發(fā)生產(chǎn)，成立至今一直處于研發(fā)階段，沒有任何生產(chǎn)和銷售行為。2001年12月，xx公司為籌集研發(fā)資金，由鄭xx提議經(jīng)股東會(huì)同意，委托中介公司及個(gè)人向社會(huì)不特定公眾轉(zhuǎn)讓自然人股東的股權(quán)。此后直到2007年8月期間，由鄭xx負(fù)責(zé)聯(lián)系并先后委托**新世紀(jì)投資有限公司、**天成投資實(shí)業(yè)公司、王*國(guó)、周*平、黃-浩等個(gè)人，轉(zhuǎn)讓鄭xx及其他自然人股東的股權(quán)。由鄭xx和中介人員具體商定每股轉(zhuǎn)讓價(jià)格為人民幣2至4元不等，xx公司與受讓人分別簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》和《回購(gòu)承諾書》(承諾如果三年內(nèi)公司不能上市就回購(gòu)股權(quán))，并發(fā)放自然人股東繳款憑證卡和收款收據(jù)。經(jīng)審計(jì)，xx公司向社會(huì)公眾260余人發(fā)行股票計(jì)322萬股，籌集資金人民幣1109萬余元，其中有157人在**股權(quán)托管中心有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱托管中心)托管，被列入公司股東名冊(cè)，并在工商行政管理部門備案。上述募集資金全部用于xx公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和支付中介代理費(fèi)。案發(fā)后，xx公司不能回購(gòu)股票，不能退還錢款，僅有土地及房產(chǎn)被查封。

【各方觀點(diǎn)】

擅自發(fā)行股票罪屬于刑法中的行政犯又稱法定犯，即違反國(guó)家行政經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)達(dá)到一定程度，需要進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)的行為。究竟何為擅自發(fā)行股票，如何界定合法行為與違法犯罪的界限，控辯審三方均有各自的觀點(diǎn)。

公訴方指控：被告單位xx公司未經(jīng)證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票且數(shù)額巨大，被告人鄭xx系直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。

辯護(hù)方認(rèn)為:國(guó)家法律對(duì)于非上市股份公司能否轉(zhuǎn)讓股權(quán)沒有明確規(guī)定，依據(jù)法無明文規(guī)定不為罪原則，本案不構(gòu)成刑事犯罪;股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于xx公司與受讓人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，本案應(yīng)當(dāng)作為民事案件處理。

法院判決：被告單位xx公司違反國(guó)家政策及相關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)證券監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，委托他人以公開方式向社會(huì)公眾發(fā)行股票，被告人鄭xx系xx公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。理由有三：第一，轉(zhuǎn)讓非上市股份公司股權(quán)的行為違反法律規(guī)定。從1998年至案發(fā)，國(guó)家政策及行政法規(guī)都有限制性規(guī)定，經(jīng)歷“嚴(yán)令禁止——托管引導(dǎo)——明確規(guī)范”三個(gè)階段;第二，到股權(quán)托管中心托管不影響本案定性。157名受讓人到托管中心登記被列為公司股東，但實(shí)質(zhì)上他們不享受股東權(quán)利和履行股東義務(wù)，股權(quán)托管的表面形式不能掩蓋其行為的違法性;第三，轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為依法構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。被告人鄭xx主觀上具有犯罪故意，公司在主觀上具有違法性認(rèn)識(shí)。被告方擅自發(fā)行股票籌集資金達(dá)1109萬元，但公司財(cái)務(wù)賬目中卻不能反映出經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的內(nèi)容，且事發(fā)后未主動(dòng)退出任何錢款，引起投資者的不滿情緒及不斷上訪現(xiàn)象，完全符合數(shù)額巨大與后果嚴(yán)重的情節(jié)要件，造成嚴(yán)重的社會(huì)危害后果。據(jù)此判決，被告單位xx公司犯擅自發(fā)行股票罪，判處罰金人民幣30萬元。被告人鄭xx犯擅自發(fā)行股票罪，判處有期徒刑二年。

2009年9月宣判后，被告單位與被告人均未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，本判決已經(jīng)生效。

【法官回應(yīng)】

本案構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪

本案為上海首例擅自發(fā)行股票案，由上海市浦東新區(qū)人民法院審理。本案中，控辯雙方對(duì)基本事實(shí)無爭(zhēng)議，但對(duì)罪與非罪有重大分歧。如何界定非上市股份公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的刑、民分野，筆者作為主審法官，認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面綜合分析判定。

第一、非上市股份公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的法律規(guī)范與發(fā)展歷程

國(guó)家法律及相關(guān)政策對(duì)非上市股份公司的股權(quán)能否轉(zhuǎn)讓、如何轉(zhuǎn)讓，一直都有限制性規(guī)定，經(jīng)歷以下三個(gè)階段。

第一階段，1998年到2002年為嚴(yán)令禁止。1998年國(guó)務(wù)院《轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)關(guān)于〈清理整頓場(chǎng)外非法股票交易方案〉的通知》、2003年證監(jiān)會(huì)《關(guān)于處理非法代理買賣未上市公司股票有關(guān)問題的緊急通知》、2004年《關(guān)于進(jìn)一步打擊以證券期貨投資為名進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的緊急通知》均規(guī)定，禁止從事非上市公司的股權(quán)交易，除進(jìn)行股權(quán)整體轉(zhuǎn)讓外，嚴(yán)厲禁止代理和買賣非上市公司股票。

第二階段，2003年到2006年為托管引導(dǎo)。全國(guó)一些城市相繼開展股權(quán)登記托管業(yè)務(wù)，2003年初上海成立股權(quán)托管中心與聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所。2005年初發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范本市發(fā)起設(shè)立股份有限公司審批、登記和備案相關(guān)事項(xiàng)的通知》，要求國(guó)有股權(quán)必須到上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所交易、到托管中心登記，對(duì)于私有股權(quán)，采取自愿進(jìn)場(chǎng)交易原則。

第三階段，2006年至今為明確規(guī)范。證券法規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)或國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，并指出向不特定對(duì)象或向特定對(duì)象累計(jì)超過200人屬于公開發(fā)行證券。2006年底《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》規(guī)定：第一，嚴(yán)禁擅自公開發(fā)行股票，向不特定對(duì)象或向特定對(duì)象累計(jì)超過200人為公開發(fā)行，應(yīng)依法報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。第二，嚴(yán)禁變相公開發(fā)行股票。非公開發(fā)行股票及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、廣播、電話、說明會(huì)、公開勸誘等方式向社會(huì)公眾發(fā)行。

由此可見，對(duì)于非上市公司的股權(quán)交易，國(guó)家一直予以否定評(píng)價(jià)。本案被告在2001年至2007年8月期間，連續(xù)不間斷地向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓股權(quán)，均違反上述規(guī)定。

第二、被告方轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的違法性特征

1.受讓人屬于不特定對(duì)象。區(qū)分特定對(duì)象與不特定對(duì)象，應(yīng)當(dāng)結(jié)合投資者的選擇程序、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力與人數(shù)等因素綜合分析。通常情況下，出讓方委托中介機(jī)構(gòu)面向社會(huì)公眾采用推廣會(huì)等方式進(jìn)行宣傳，隨后篩選出合適的投資人，審查投資人的資產(chǎn)價(jià)值與申報(bào)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的真實(shí)性、是否具備識(shí)別并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力等內(nèi)容，明確提示投資風(fēng)險(xiǎn)，有明確的人數(shù)和資金總量的限制。對(duì)于符合上述條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于特定對(duì)象，相反，對(duì)于不設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)和人數(shù)條件，不考察投資人的具體情況，只要出資即予以接納的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于非特定對(duì)象的范圍。本案中，xx公司委托中介公司與個(gè)人，隨機(jī)向上海及浙江寧波等地的居民進(jìn)行推銷，不審查財(cái)產(chǎn)狀況且沒有人數(shù)限制，受讓人屬于不特定對(duì)象的范圍。

2.轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格具有不確定性。合法的轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)由第三方對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，結(jié)合審計(jì)結(jié)論、運(yùn)營(yíng)情況、公司擬上市后的預(yù)增利潤(rùn)等綜合因素，由出讓方確定統(tǒng)一合理的出讓價(jià)格，報(bào)證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)備案后向全社會(huì)公布。本案中，轉(zhuǎn)讓股權(quán)價(jià)格未經(jīng)過任何審計(jì)、批準(zhǔn)備案、公開的程序，僅由被告人鄭xx與中介公司商定，按照注冊(cè)資本3400萬元確定為3400萬股，據(jù)審計(jì)報(bào)告顯示，每股轉(zhuǎn)讓價(jià)格從1.5元到4.2元不等，包括12種不同價(jià)格。這充分說明，被告方轉(zhuǎn)讓股權(quán)價(jià)格的隨意性和不確定性。

3.采用公開形式轉(zhuǎn)讓股權(quán)。判斷公開與非公開方式的標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分信息溝通渠道是否暢通。非公開發(fā)行是指基于相互信任與意思自治原則，雙方能夠交流獲取真實(shí)有效的信息，無需借助第三方力量來傳遞信息達(dá)到溝通目的。而公開發(fā)行由于面向社會(huì)公眾且信息不對(duì)稱，出讓方需要借助中介力量，利用廣告、公告、廣播、電話、推介會(huì)、說明會(huì)、網(wǎng)絡(luò)等方式傳遞信息，以達(dá)到吸引投資人獲取資金的目的。本案中，被告方委托多家中介公司與個(gè)人，先采用隨機(jī)撥打電話的方式，以提供理財(cái)幫助為名邀請(qǐng)不特定對(duì)象到中介公司，后由業(yè)務(wù)員介紹并推銷股權(quán)，對(duì)于猶豫不決的客戶，業(yè)務(wù)員就反復(fù)打電話以動(dòng)員勸誘，這種形式屬于公開發(fā)行。

4.轉(zhuǎn)讓股權(quán)的運(yùn)作模式不規(guī)范。筆者認(rèn)為，由于涉及社會(huì)公眾權(quán)益，轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須接受多方面的監(jiān)管，要求運(yùn)作模式必須合法規(guī)范，包括中介機(jī)構(gòu)的主體資格、簽訂合同的內(nèi)容、披露信息的要求、財(cái)務(wù)情況公開、區(qū)分收費(fèi)賬戶與公司賬戶、按約履行權(quán)利義務(wù)等等。本案中，被告方轉(zhuǎn)讓股權(quán)沒有詳細(xì)工作計(jì)劃，沒有披露公司財(cái)務(wù)狀況，沒有委托固定有資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)，沒有與中介機(jī)構(gòu)簽訂規(guī)范的服務(wù)合同，沒有設(shè)置統(tǒng)一的收費(fèi)賬戶。從2002年到2007年8月，被告方頻繁地更換中介公司與個(gè)人，通過個(gè)人賬戶收取分配轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，財(cái)務(wù)賬冊(cè)中未列明費(fèi)用的收取支配情況，這種運(yùn)作模式完全不符合規(guī)范。

5.托管形式不影響行為的違法性。托管中心是從事非上市股份公司股權(quán)集中托管、過戶、查詢、分紅等業(yè)務(wù)的股權(quán)托管登記服務(wù)機(jī)構(gòu)，其主要職能是股權(quán)托管、登記與服務(wù)。本案中，有157名受讓人在購(gòu)買股權(quán)后曾到托管中心進(jìn)行登記領(lǐng)取托管卡，從形式上看，這部分人被列入股東名冊(cè)且在工商部門備案，但實(shí)質(zhì)上，他們不享受股東權(quán)利和履行股東義務(wù)。從全案情況分析，到托管中心登記的157人和未登記的106人，他們購(gòu)買股權(quán)的目的完全一致，由于xx公司謊稱將在美國(guó)上市，股票能獲得巨大利潤(rùn)，并承諾如果不能上市將原價(jià)回購(gòu)股票，全體受讓人在相信投資能夠保本的前提下才會(huì)出資，其主觀目的都是通過投資直接換取利潤(rùn)，而非成為公司股東。托管中心作為第三方組織，對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為只負(fù)責(zé)登記備案而沒有審核及監(jiān)督義務(wù)，托管登記的形式，僅證實(shí)雙方確有股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為本身的合法與否，因此這一情節(jié)不影響本案的定性。

在確認(rèn)被告方行為違法性的前提下，根據(jù)四部委《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》規(guī)定，公司、公司股東違反規(guī)定擅自向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓股票，應(yīng)當(dāng)追究擅自發(fā)行股票罪的責(zé)任。